AI bij due diligence: sneller onderzoek, dezelfde verantwoordelijkheid

Wat de technologie doet en wat niet

AI is het nuttigst bij werk dat zich in een groot aantal documenten herhaalt. Het kan bepalingen opsporen en vergelijken, ontbrekende documenten signaleren en afwijkende voorwaarden zichtbaar maken. Zo ontstaat sneller een volledig eerste beeld van de dataroom, bijvoorbeeld een overzicht van huurovereenkomsten, klantcontracten, arbeidsvoorwaarden en beleidsstukken. Zo'n overzicht is pas bruikbaar als het aan de brondocumenten is getoetst.

Wat AI niet doet: bepalen wat wezenlijk is, een onduidelijke vrijwaring uitleggen, een commerciële afhankelijkheid herkennen die niet uit de stukken blijkt, of feiten vinden die nooit in de dataroom zijn gezet. De uitkomst hangt af van de vragen die worden gesteld en de documenten die er zijn, en kan overtuigend klinken terwijl zij niet klopt. Een goed onderzoeksplan legt daarom vast welk werk de technologie ondersteunt, wat de advocaten zelf beoordelen en welke punten het management moet bevestigen.

Wie due diligence uitvoert, moet daarbij de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen; die verantwoordelijkheid gaat niet over op de leverancier van de technologie. Onze werkwijze sluit daarop aan. Wij werken met eigen onderzoeksvragen, checklists en maatstaven, en de technologie helpt ons die snel en consequent op de hele dataroom toe te passen. Elke bevinding die in het rapport komt, beoordelen wij zelf aan de hand van het brondocument, en wij leggen vast hoe het onderzoek is uitgevoerd.

Doorzoekbaarheid en de wetenschap van de koper

In een gewone dataroom is er een praktische grens aan wat een koper redelijkerwijs had kunnen vinden. Of een punt voldoende is geopenbaard, hangt meestal af van de afspraken in de koopovereenkomst, de disclosure letter en de ordening en toegankelijkheid van de stukken. Als een goed gestelde zoekvraag een punt direct had opgeleverd, wordt het lastiger vol te houden dat het verstopt zat in een grote hoeveelheid contracten.

Dat maakt niet elke treffer van een zoekprogramma tot wetenschap van de koper. Een zoekresultaat kan onvolledig of onjuist zijn, of te ver afstaan van de garantie waar het om gaat. De vragen blijven dezelfde: heeft de verkoper het punt duidelijk genoeg geopenbaard, en heeft het onderzoeksteam het werkelijk gezien en beoordeeld?

Dit raakt de onderhandelingen over de wetenschap van de koper en de zogenoemde anti-sandbaggingbepaling. Een verkoper wil claims uitsluiten voor punten die de koper kende, en zal wetenschap daarom ruim willen omschrijven, zo mogelijk met verwijzing naar alles wat in de dataroom doorzoekbaar was. Een koper wil wetenschap beperken tot wat met name genoemde leden van het transactieteam werkelijk wisten, en wil voorkomen dat de hele inhoud van de dataroom, of alle uitkomsten van AI, als bekend gelden.

Het helpt om bij closing vast te leggen welke stukken precies ter beschikking stonden: de definitieve inhoud van de dataroom, met datum, en een eventuele disclosure letter. Gaat het later om een garantieclaim, dan draait het debat om een vaststaand dossier en niet om de vraag wat een zoekprogramma ooit had kunnen vinden.

Vertrouwelijkheid en beroepsgeheim voorop

Transactiestukken zijn vertrouwelijk, en voor advocaten geldt daarnaast de wettelijke geheimhoudingsplicht. De Nederlandse orde van advocaten heeft aanbevelingen over AI gepubliceerd, met als uitgangspunt dat de advocaat ook dan zelf verantwoordelijk blijft. Die aanbevelingen zijn voor ons de basis. Vertrouwelijke stukken van cliënten gaan bij ons niet naar gratis of openbare AI-diensten, maar alleen naar een beveiligde zakelijke omgeving waarvan wij de voorwaarden hebben beoordeeld.

Bij de keuze van een leverancier gaat het om concrete vragen: waar worden de gegevens verwerkt, wie heeft er toegang toe, worden vragen en uitkomsten bewaard, worden gegevens gebruikt om een model te trainen, en wat gebeurt er met de gegevens als de samenwerking eindigt? Een leverancier die daarop geen duidelijk contractueel antwoord geeft, is niet geschikt voor een lopende transactie. Dezelfde vragen gelden als een cliënt wil dat wij in zijn eigen AI-omgeving werken.

Een dataroom bevat doorgaans persoonsgegevens, zoals gegevens van werknemers, klantcontacten en correspondentie. De AVG blijft dan onverkort van toepassing: gebruik voor een duidelijk omschreven doel, niet meer gegevens dan nodig, passende beveiliging en een verwerkersovereenkomst met de leverancier. Wij beperken het gebruik tot het onderzoek voor de transactie en de toegang tot het team dat eraan werkt.

Ook de AI-verordening hoort bij het kader. Bij een overname raakt die vooral de doelvennootschap die zelf AI ontwikkelt of gebruikt; dat is een eigen onderwerp van onderzoek. Voor het gebruik van AI in het onderzoek zelf vraagt de verordening vooral dat wie de technologie inzet, begrijpt wat zij wel en niet kan.

AI-gebruik en de wetenschap van de koper

Gebruikt de koper AI bij zijn onderzoek, dan rijst de vraag of dat gevolgen heeft voor wat hij geacht wordt te weten. De koopovereenkomst moet daarom duidelijk maken welke stukken als geopenbaard gelden en wat partijen onder wetenschap van de koper verstaan. Dat een dataroom doorzoekbaar is, hoort niet ongemerkt te leiden tot veronderstelde wetenschap; willen partijen dat wel, dan spreken zij het uitdrukkelijk af.

Een bepaling kan bijvoorbeeld luiden: "Partijen erkennen dat de Koper en zijn adviseurs bij het onderzoek van de Dataroom geautomatiseerde hulpmiddelen kunnen hebben gebruikt. Dat gebruik leidt op zichzelf niet tot wetenschap van de Koper van enig feit of enige omstandigheid, laat de overeengekomen maatstaf voor openbaarmaking ongemoeid en ontslaat de Verkoper niet van een uitdrukkelijke openbaarmakingsverplichting onder deze overeenkomst." Zo'n bepaling werkt het best als onderdeel van de regeling over wetenschap en openbaarmaking, en niet als losse verklaring over technologie.

Wie een adviseur inschakelt, kan vooraf deze vragen stellen: met welke technologie wordt gewerkt en in welke omgeving, welke gegevens gaan erin, worden gegevens bewaard of voor training gebruikt, welke afspraken gelden over beveiliging en persoonsgegevens, wie controleert de uitkomsten, en hoe wordt het onderzoek vastgelegd? Wij beantwoorden die vragen graag vooraf. Schiet een antwoord tekort, dan beperken wij het gebruik, kiezen wij een andere omgeving of beoordelen wij dat deel van de stukken zonder deze hulpmiddelen.