walslaw, Amsterdams boutiqueadvocatenkantoor
ENNL

Legal due diligence

Due diligence levert het meeste op als de uitkomsten doorwerken in de onderhandeling. Ons juridisch due-diligenceonderzoek naar Nederlands recht legt de kwesties bloot die prijs, structuur of zekerheid raken, en wij rapporteren in een vorm waarmee het transactieteam aan de onderhandelingstafel verder kan. Wij stemmen het werk af op de doelvennootschap: red-flagrapportages voor biedingsprocessen, full-scoperapportages voor bilaterale trajecten en complexe doelvennootschappen, en vendor due diligence voor verkopers. Bij elke bevinding die ertoe doet, geven wij aan hoe die in de transactie kan worden opgevangen: een garantie, een vrijwaring, een opschortende voorwaarde, een prijsaanpassing of de W&I-dekking.

Wanneer cliënten ons inschakelen

  • U staat op het punt een due-diligenceonderzoek te starten naar een doelvennootschap in Nederland of daarbuiten
  • Een biedingsproces vraagt om red-flagrapportage onder tijdsdruk
  • U heeft vendor due diligence nodig ter ondersteuning van een verkoopproces
  • Bevindingen uit een eerste due diligence vragen om een oordeel over de vervolgstappen
  • Een specifiek risicogebied (regelgeving, IE, arbeidsrecht) vraagt gerichte aandacht

Juridische en commerciële kernpunten

I.

Een onderzoek dat past bij de transactie

Due diligence heeft een duidelijk doel: bevestigen wat de koper verwerft en de risico's blootleggen die onderhandelingsposities veranderen. Staan wij de verkoper bij, dan vormt het onderzoek ook de basis voor het disclosure schedule bij het garantiepakket. De afbakening is daarom de belangrijkste beslissing: dieper ingaan op wat prijs en zekerheid raakt, en minder diep op wat dat niet doet.

Wij stemmen reikwijdte, materialiteit en rapportagevorm bij aanvang af met het transactieteam. Een gerichte red-flagrapportage is de gebruikelijke vorm bij transacties in het middensegment. Grotere en complexere doelvennootschappen, waaronder gereguleerde en noodlijdende ondernemingen, vragen om een full-scoperapportage met bijlagen waarin eigendom, kerncontracten en de positie onder toepasselijke regelgeving in detail zijn vastgelegd.

II.

Wat het onderzoek omvat

  • Vennootschapsrecht, kapitaalstructuur, groepsstructuur en KvK-inschrijvingen
  • Belangrijke contracten, change-of-control en beëindigingsrisico's
  • Arbeidsrecht, pensioenen, aandelenplannen en ondernemingsraad
  • Onroerend goed, milieu en vergunningen
  • IE, IT, open source, gegevensbescherming en cybersecurity
  • Regelgeving, sancties, mededinging en FDI-toetsing
  • Procedures, geschillen en eerdere onderzoeken
  • Fiscale posities (in samenwerking met de fiscalist)
  • Financiering, zekerhedenpakketten en afspraken binnen de groep
III.

Rapportage die het SPA-team kan gebruiken

Ons rapport maakt een duidelijk onderscheid tussen breekpunten voor de transactie, punten die vóór signing moeten worden opgelost, punten die vóór closing moeten worden opgelost, en punten die in de prijs moeten worden verwerkt of moeten worden vastgelegd via garanties, vrijwaringen, voorwaarden of W&I-dekking. Tussentijdse updates van de bevindingen helpen verrassingen aan het einde van het proces te voorkomen. De disclosure letter groeit mee met het rapport en wordt niet pas bij signing samengesteld.

IV.

Vendor due diligence

Bij opdrachten aan verkoperszijde voeren wij vendor legal due diligence uit. Daarmee bepaalt de verkoper zelf hoe bekende kwesties worden gepresenteerd, ligt het disclosure-regime voor de dataroom vast en kan de prijsaanpassing kleiner uitvallen die volgt als een koper die kwesties in zijn eigen onderzoek ontdekt.

Waarover wij adviseren

Waarover wij adviseren

  • Red-flag- en full-scope legal due diligence aan koperszijde
  • Vendor legal due diligence voor verkoopprocessen
  • Grensoverschrijdende due diligence als Nederlandse lead counsel, of als Nederlandse advocaat binnen een team dat vanuit een andere jurisdictie wordt geleid
  • Carve-out- en perimeteranalyse voor activatransacties
  • Beoordeling van toepasselijke regelgeving en FDI-toetsing
  • Cybersecurity- en gegevensbeschermingsonderzoek voorafgaand aan overname
  • Vertaling van bevindingen naar de opzet van de SPA (garanties, vrijwaringen, voorwaarden, prijs)
  • Opstellen van de disclosure letter en vormgeving van het disclosure-regime

Gebruikelijke documenten en stukken

Gebruikelijke documenten en stukken

  • Legal due-diligencerapport (red-flag of full-scope)
  • Lijst met aandachtspunten, ingedeeld naar hun gevolgen voor de transactie
  • Disclosure letter en bundel met verstrekte documenten
  • Aanbevolen SPA-mark-up op basis van de bevindingen
  • Overzicht opschortende voorwaarden
  • Voorstel voor specifieke vrijwaringen en het garantiepakket
  • Q&A-log en dataroom-index

Hoe wij het proces begeleiden

Hoe wij het proces begeleiden

  1. 1

    Reikwijdte, materialiteit en rapportagevorm bij aanvang afgestemd met het transactieteam

  2. 2

    Toegang tot de dataroom en Q&A-afspraken met de verkoper geregeld voordat het onderzoek begint

  3. 3

    Wie de opdracht aanneemt, blijft tot het eindrapport bij het onderzoek betrokken

  4. 4

    Regelmatige updates van de bevindingen, om verrassingen aan het einde zoveel mogelijk te voorkomen

  5. 5

    Eindrapport met heldere vervolgstappen en SPA-implicaties

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Hoe lang duurt legal due diligence?
Legal due diligence begint zodra de dataroom naar behoren is gevuld. De doorlooptijd hangt minder af van de omvang van de doelvennootschap dan van de kwaliteit van de dataroom. Een goed ingerichte dataroom met complete contractdossiers en een managementteam dat snel reageert, maken een efficiënt onderzoek mogelijk; een dataroom die in delen wordt aangeleverd, met ontbrekende bijlagen en onbeantwoorde Q&A, kost meer tijd. Wij geven voorrang aan de onderdelen die de transactie kunnen veranderen, waaronder eigendom, bevoegdheid, kerncontracten, financiering en change of control, zodat de onderhandeling niet hoeft te wachten op het volledige rapport.
Red-flagrapport of full-scoperapport?
Red-flagrapportage past bij terugkerende kopers, buy-and-build-programma's, kleinere transacties en situaties waarin geen W&I-verzekering wordt afgesloten. De rapportage bevat alleen kwesties boven een overeengekomen materialiteitsdrempel, met bij elke kwestie een aanbeveling. Full-scoperapportage kan naast de onderhandeling een tweede doel dienen, omdat financiering, bestuursgoedkeuring en verzekeringsacceptatie om een volledig dossier kunnen vragen. W&I-verzekeraars verlangen doorgaans bewijs van een grondig proces, maar de vereiste reikwijdte hangt af van de verzekeraar en de transactie. Ook een tussenvorm is mogelijk: een volledig onderzoek op de gebieden met het grootste risico bij deze doelvennootschap en een red-flagonderzoek op de rest, af te spreken in een gesprek over de reikwijdte bij aanvang.
Wat is het verschil tussen vendor due diligence en due diligence door de koper?
Vendor due diligence wordt in opdracht van de verkoper uitgevoerd voordat het proces start en wordt op reliance-basis beschikbaar gesteld aan bieders. Zij legt problemen bloot terwijl de verkoper nog tijd heeft om ze te verhelpen, kan het eigen werk van de koper verkorten, en laat de verkoper de regie houden over de beeldvorming rond lastige bevindingen. Due diligence door de koper is bedoeld als tegenspraak: zij dient om de presentatie van de verkoper te toetsen en onderhandelingsposities te bepalen over prijs, garanties, vrijwaringen en voorwaarden. Een koper doet er goed aan een VDD-rapport onafhankelijk te laten beoordelen voordat hij erop vertrouwt. Wij adviseren kopers vooral te letten op wat het rapport niet zegt, aanvullend bevestigend onderzoek te doen op de onderdelen die ertoe doen voor de investeringsthese, en na te gaan of de reliance letter werkelijk een vorderingsrecht geeft.
Moeten wij elk contract onderzoeken?
Niet elk contract hoeft te worden onderzocht. Een onderzoek waarvan de reikwijdte niet op materialiteit is afgestemd, kost vaak meer zonder het resultaat te verbeteren. Wij stellen bij het afbakenen van het onderzoek een materialiteitsdrempel en een aantal criteria vast: contracten boven een omzet- of uitgavendrempel, alle contracten met de klanten en leveranciers waarvan de onderneming het meest afhankelijk is, alles met een change-of-control-, exclusiviteits-, concurrentie- of most-favoured-nation-beding of een ongebruikelijke beëindigingsbepaling, alle financierings- en zekerhedendocumentatie, alle huurovereenkomsten, en alle IE- en IT-overeenkomsten waarzonder de onderneming niet kan functioneren. Al het overige wordt steekproefsgewijs beoordeeld. Een steekproef is verdedigbaar als zij werkelijk willekeurig is en de standaardcontracten zijn beoordeeld. Brengt een steekproef stelselmatige problemen aan het licht, dan breiden wij het onderzoek uit; daar is een goed opgezette steekproef juist voor bedoeld.
Hoe worden due-diligencebevindingen in de SPA verwerkt?
Een bevinding leidt tot een van vijf uitkomsten, en de kern van het werk is de juiste te kiezen. Een bekende, gekwantificeerde aansprakelijkheid kan een specifieke vrijwaring of een prijsverlaging worden. Een onbekend risico op een afgebakend terrein kan een gerichte garantie worden. Een probleem dat vóór closing moet worden opgelost, kan een opschortende voorwaarde worden. Een probleem dat daarna moet worden opgelost, kan een post-closingverplichting worden. Een punt dat is gemeld en geaccepteerd, kan de garanties beperken voor zover de SPA daarin voorziet; het doet een vordering van de koper niet automatisch vervallen. Het rapport moet duidelijk maken of de bevindingen aanleiding geven tot wijzigingen in de SPA. Waar dat nuttig is, nemen wij de aanbevolen SPA-tekst al in het rapport zelf op, zodat het transactieteam direct van bevinding naar onderhandeling kan.
Kan het kantoor optreden als Nederlandse lead counsel bij een grensoverschrijdende due diligence?
Wij kunnen als Nederlandse lead counsel optreden bij grensoverschrijdende due diligence. Wij voeren Nederlandsrechtelijke due diligence uit als onderdeel van onderzoeken in meerdere jurisdicties, coördineren lokale advocaten waar de doelvennootschap buitenlandse dochterondernemingen heeft, brengen de rapportage samen in één rapport in een vorm die het transactieteam kan gebruiken, en beheren het Q&A-proces zodat vragen niet dubbel worden gesteld bij meerdere kantoren. Dankzij onze ervaring met grensoverschrijdende processen herkennen wij wezenlijke risico's en zien wij waar de rapportage van lokale advocaten nadere aandacht verdient. Wij rapporteren standaard in het Engels en gebruiken het huismodel van de koper als dat er is.
Hoe verandert een W&I-verzekering het due-diligenceproces?
Een W&I-verzekering verandert het proces aanzienlijk. De verzekeraar beoordeelt bij de acceptatie niet alleen de garanties maar het hele proces, zodat concessies in de reikwijdte die een koper commercieel misschien zou accepteren, lacunes in de dekking kunnen veroorzaken. Verzekeraars verwachten full-scoperapportage op de wezenlijke terreinen, een gedocumenteerd Q&A-traject en een disclosureproces dat zij kunnen inzien. Zij houden een eigen underwriting-call en kunnen vastgestelde risico's die niet op een andere manier zijn afgedekt, uitsluiten. Typische uitsluitingen kunnen bekende kwesties, secundaire fiscale aansprakelijkheid, fiscaal structureringsrisico, pensioenonderdekking, milieukwesties en toekomstgerichte verklaringen omvatten, maar de polisvoorwaarden zijn beslissend. In de praktijk wordt de verzekeringsmakelaar daarom al bij het afbakenen van het onderzoek betrokken, en niet pas als het rapport af is, zodat het due-diligenceplan en de polis samen tot stand komen.

Gerelateerde expertise

Terug naar Fusies en overnames

Staat er een due diligence op stapel? Bespreek de reikwijdte vroeg met ons.

Neem contact op