Een 50/50-deadlockclausule moet er liggen voordat de verhoudingen verstoord raken

Een 50/50-structuur is vaak het juiste commerciële startpunt voor een joint venture, een samenwerking tussen oprichters of een door het management gesteunde investering. Zij geeft beide partijen evenveel invloed op de onderneming die zij samen willen opbouwen. Diezelfde gelijkheid kan er echter toe leiden dat de vennootschap geen budget kan goedkeuren, geen bestuurder kan benoemen en geen financiering kan aanvaarden als de verhouding verandert.

Het Nederlandse recht biedt niet één automatisch antwoord op die impasse. Art. 2:8 BW vereist dat degenen die bij de vennootschap betrokken zijn, zich jegens elkaar gedragen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, maar het schept geen commerciële exitprijs en geen vervangende besluitvormer. In de praktijk ligt het antwoord in een reeks governance-, escalatie- en exitbepalingen die past bij de onderneming en bij de middelen waarover elke partij beschikt.

Preventie begint met werkbare governance

De eerste stap is onderscheid maken tussen besluiten die echt gezamenlijke instemming vragen en besluiten die het bestuur in de normale gang van zaken hoort te nemen. Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, terwijl de wet afzonderlijke regels geeft voor de benoeming, schorsing en het ontslag van bestuurders. Een lijst van reserved matters die tot in gewone handelsbeslissingen reikt, maakt van een beoogde waarborg een operationele beperking.

Een doorslaggevende stem kan een beperkte categorie bestuursdeadlocks oplossen, maar verandert het evenwicht in de samenwerking en moet daarom duidelijk worden begrensd. Een onafhankelijke voorzitter of een derde bestuurder kan als goed geïnformeerde beslisser optreden als het geschil over de bedrijfsvoering gaat en niet over het bestaan van de samenwerking zelf. De benoemingsprocedure, ontslagrechten, informatiestroom en bepalingen over tegenstrijdige belangen bepalen of die persoon de beoogde rol kan vervullen.

De statuten en de aandeelhoudersovereenkomst moeten ook aangeven welke besluiten bij de algemene vergadering blijven. Een beknopte lijst die is gekoppeld aan wezenlijke wijzigingen in het businessplan, het kapitaal, overnames, afstotingen en financiering, werkt doorgaans beter dan een brede lijst die op elke afwijking van het budget ziet. Het wettelijke overdrachtskader van art. 2:195 BW moet in samenhang met die stembepalingen worden bekeken, omdat een deadlockmechanisme vaak eindigt met een aandelenoverdracht.

Escalatie moet een duidelijk omschreven doel hebben

Escalatiebepalingen werken het best als zij noemen wie kan beslissen, welke informatie die personen ontvangen en binnen welke termijn zij bijeen moeten komen. Een stap van het management naar met naam genoemde vertegenwoordigers van de aandeelhouders, en daarna naar de hoogste leidinggevenden, kan een zakelijk meningsverschil oplossen voordat juridische standpunten verharden. Een bepaling die overleg voorschrijft zonder termijn, bevoegdheid of gevolg te noemen, zal de uitkomst waarschijnlijk niet veranderen.

Mediation kan waarde toevoegen als partijen een handelsrelatie willen behouden of een complexe scheiding willen overeenkomen. De clausule moet regelen hoe de mediator wordt benoemd, hoe het zit met vertrouwelijkheid en kosten, en of mediation andere termijnen opschort. Mediation mag geen beletsel zijn voor dringend optreden als de vennootschap een bestuurder, toestemming van de bank of een besluit nodig heeft om waarde te behouden.

Escalatie werkt als filter, niet als vervanging van een exitroute. Zij geeft partijen tijd om een werkelijk misverstand op te lossen en legt vast welke geschilpunten resteren. Zij mag partijen niet dwingen een samenwerking die de vennootschap niet meer dient, voor onbepaalde tijd voort te zetten.

Een shoot-out is een prijsmechanisme, geen universele oplossing

Russian roulette-, Texas shoot-out- en Mexican shoot-out-clausules dwingen elk tot een prijs doordat de partij die het voorstel doet, zowel koper als verkoper kan worden. Hun namen verschillen, maar elk mechanisme gaat ervan uit dat een goed geïnformeerde partij beide uitkomsten kan financieren.

Bij een Russian roulette-clausule noemt één aandeelhouder doorgaans een prijs waartegen hij de aandelen van de ander wil kopen, waarna de ontvanger kiest of hij tegen die prijs koopt of verkoopt. Bij een Texas shoot-out worden gewoonlijk gesloten biedingen uitgebracht en verwerft de hoogste bieder de aandelen; bij een Mexican shoot-out wordt na elkaar geboden en kan de laatste bieder in de rol van koper terechtkomen.

Een ongelijke financiële positie moet uitdrukkelijk aan de orde komen. Tussen een kapitaalkrachtige investeerder en een oprichter zonder eigen financiering kunnen deze mechanismen uitpakken als een optie voor de kapitaalkrachtige partij, en niet als een neutrale geschillenregeling. De overeenkomst moet daarom aandacht besteden aan bewijs van financiering, uitgestelde betaling van de koopprijs, een financieringstermijn, een minimumprijs of een andere route voor de uittreding van de oprichter.

Put- en callrechten en het wettelijke vangnet

Een put- of callstructuur kan voorspelbaarder zijn als partijen vooraf kunnen afspreken wanneer het recht ontstaat en hoe wordt gewaardeerd. Zij kan worden gekoppeld aan een aanhoudende deadlock, een wezenlijke tekortkoming, een wijziging van zeggenschap of het uitblijven van financiering. Een vooraf afgesproken waardering voorkomt het tactische prijsspel van een shoot-out, maar vraagt om zorgvuldige keuzes over de waarderingsdatum, de financiële informatie, de benoeming van de deskundige en een eventuele korting.

Als het contract de impasse niet oplost, blijft het wettelijke regime beschikbaar. Een verzoek tot uittreding of uitstoting in de geschillenregeling (art. 2:336 e.v. BW) kan tot een definitieve overdracht leiden, mits aan de daarvoor geldende maatstaven is voldaan. Onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure kunnen de vennootschap beschermen terwijl het geschil wordt behandeld, maar leveren niet automatisch een definitieve scheiding op.

De Wagevoe-hervormingen concentreren de procedure bij de Ondernemingskamer en vergroten daarmee het praktische belang van dat vangnet.

De fiscale en financieringsgevolgen moeten mogelijk per uitkomst afzonderlijk worden beoordeeld. Een overdrachtsprijs, aflossing van een lening, earn-out, financiering van de vennootschap en een eventuele verkrijging van eigen aandelen kunnen verschillende gevolgen hebben. De beslismatrix is dus niet alleen een kwestie van juridische voorkeur: bij gelijke financiële middelen kan een shoot-out passen, bij een structuur met een private equity-investeerder en een oprichter een call met waarderingsprocedure, en bij een onderneming die continuïteit nodig heeft voorlopige wettelijke voorzieningen naast onderhandelingen.