Deadlockmechanismen
Deadlockbepalingen behoren tot de clausules van een jointventureovereenkomst die bij het opstellen de minste aandacht krijgen en, zodra zij worden ingeroepen, de meeste. Zij werken het best als zij zijn afgestemd op de verhouding tussen de partijen: hun financiële middelen, hun informatiepositie en hun bereidheid om te procederen. Een standaardclausule overnemen past daar niet bij. Wij adviseren Nederlandse en internationale partijen over deadlockmechanismen bij oprichting en over de uitvoering daarvan zodra een deadlock dreigt of is ontstaan. In de meeste goed gestructureerde joint ventures zijn de agressievere mechanismen niet nodig en volstaan escalatie, een afkoelingsperiode en een doordachte buy-sell-structuur.
Wanneer cliënten ons inschakelen
- Voor een nieuwe JV moet een deadlockmechanisme worden ontworpen
- Een bestaande JV nadert een deadlock of verkeert daar al in
- Bestaande deadlockclausules ogen eenzijdig en moeten opnieuw in balans worden gebracht
- U wilt een second opinion over een conceptclausule voor Russian roulette
- Deadlock wordt (of dreigt te worden) tactisch ingezet en u heeft een reactie nodig
Juridische en commerciële kernpunten
I.
De belangrijkste mechanismen en hun werking
- Verplichte afkoelingsperiode, mediation of bindend advies als voorwaarde
- Put- en callopties tegen vooraf overeengekomen prijs of formule
- Buy-sell bij vooraf omschreven gebeurtenissen
- Russian roulette: één partij noemt een prijs, de ander koopt of verkoopt daartegen
- Texas shoot-out: gesloten biedingen, de hoogste bieder neemt alles over
- Mexican shoot-out: oplopend bieden tot een evenwichtsprijs
II.
Het risico van slecht opgestelde agressieve clausules
Russian roulette- en shoot-outclausules bevoordelen de partner met de grotere financiële slagkracht en de betere informatiepositie, en zij kunnen bovendien opportunistisch worden ingeroepen. De clausule moet daarom vastleggen wat een deadlock inhoudt, voorzien in escalatie en een afkoelingsperiode, en de meest agressieve economische mechanismen reserveren voor de laatste fase van de procedure. In joint ventures waarin de ene partner over aanzienlijk meer middelen beschikt, zijn deze clausules doorgaans ongeschikt.
III.
Kenmerken van een goede deadlockregeling
- Heldere definitie van de gebeurtenissen die een deadlock veroorzaken
- Verplichte escalatie naar senior vertegenwoordigers, daarna naar mediation of een deskundige
- Afkoelingsperiode waarin de onderneming normaal blijft functioneren
- Een vastgelegd economisch mechanisme (buy-sell, put/call) als laatste fase
- Procedurele waarborgen tegen opportunistisch inroepen
- Afstemming op de middelen waarover de partijen daadwerkelijk beschikken
Waarover wij adviseren
Waarover wij adviseren
- Ontwerp van deadlockregelingen bij de oprichting van de JV
- Toetsen van bestaande deadlockclausules aan waarschijnlijke scenario's
- Opstellen van een gefaseerde regeling voor afkoeling, escalatie en bindend advies
- Ontwerpen van buy-sell- en put/call-mechanismen die zijn afgestemd op de partijen
- Russian roulette en Texas shoot-out, wanneer deze (zelden) aangewezen zijn
- Begeleiding van de uitvoering wanneer een deadlock dreigt of is ontstaan
- Afstemming met waarderingsdeskundigen over de gebeurtenissen die het mechanisme in werking zetten
- Combineren van deadlock met exit- en beëindigingsclausules
Gebruikelijke documenten en stukken
Gebruikelijke documenten en stukken
- Deadlock- en escalatieclausules in de JV-overeenkomst
- Protocollen voor bindend advies
- Buy-sell- en put/call-mechanismen met waarderingsformule
- Kennisgevingen waarmee een deadlockprocedure in gang wordt gezet
- Standstillbrieven en brieven ter verlenging daarvan tijdens de afkoelingsperiode
Hoe wij het proces begeleiden
Hoe wij het proces begeleiden
- 1
Een beoordeling van waar het werkelijke risico zit, operationeel, financieel of strategisch
- 2
Ontwerp van een escalatiepad met een ingebouwde afkoelingsperiode
- 3
Redactie van het economisch mechanisme samen met de procedurele waarborgen daaromheen
- 4
Toetsing van het resultaat aan de scenario's die de partners het meest waarschijnlijk achten
- 5
Uitvoering van de deadlockprocedure als die daadwerkelijk wordt ingeroepen
Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen
Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen
Wat geldt als 'deadlock' voor het inroepen van de clausule?
Deadlock is wat de overeenkomst daaronder verstaat; ruim geformuleerde definities leiden juist vaak tot geschillen over de toepassing ervan. Een werkbare definitie noemt de specifieke besluiten die tot een deadlock kunnen leiden, doorgaans de goedkeuringsbesluiten (reserved matters), en voorziet in een objectieve volgorde: een onderwerp wordt voorgesteld, krijgt niet de vereiste goedkeuring in twee naar behoren bijeengeroepen opeenvolgende vergaderingen met een vooraf bepaald minimuminterval, waarna een kennisgeving van deadlock wordt uitgebracht. Wij adviseren ook een bepaling over het ontbreken van een quorum op te nemen, zodat een partij een deadlock niet kan vermijden door weg te blijven, en triviale onderwerpen uit te sluiten met een materialiteitsdrempel. Het doel is te voorkomen dat een partij deadlock aanvoert als route naar het exitmechanisme.
Hoe lang moet de afkoelingsperiode zijn?
De periode moet lang genoeg zijn om de escalatie te laten werken en kort genoeg om te voorkomen dat de onderneming stuurloos raakt. In de praktijk duurt zij vaak 30 tot 60 dagen vanaf de kennisgeving van deadlock, verdeeld in fasen: eerst proberen de operationele teams de kwestie op te lossen, daarna volgt escalatie naar aangewezen senior functionarissen van iedere partij en, als partijen dat willen, naar de hoogste leidinggevenden. Voor iedere fase geldt een eigen korte termijn. Het exitmechanisme wordt pas daarna beschikbaar. Twee elementen maken de periode effectief: een verplichting om echt bijeen te komen en niet alleen brieven uit te wisselen, en een standstill voor het betwiste onderwerp, zodat geen van beide partijen voldongen feiten kan scheppen terwijl de termijn loopt.
Moeten deadlock- en exitclausules aan elkaar gekoppeld zijn?
Die horen aan elkaar gekoppeld te zijn: wij stellen ze op als één samenhangende reeks stappen, niet als twee losse mechanismen. Een onopgeloste deadlock moet ergens toe leiden: escalatie, daarna mediation of bindend advies als de kwestie zich daarvoor leent en vervolgens een vooraf bepaalde exit, zoals een shoot-out, een put- en calloptie tegen een onafhankelijk vastgestelde waarde, een gestructureerd verkoopproces of afwikkeling. Zijn beide afzonderlijk opgesteld, dan blijven partijen discussiëren over welk mechanisme van toepassing is en wordt die onduidelijkheid zelf een drukmiddel. Koppeling dwingt bovendien tot een scherpe deadlockdefinitie, omdat partijen precies zien wat de vaststelling van deadlock hun kost. Leidt een contractueel mechanisme desondanks niet tot een oplossing, dan kan de wettelijke geschillenregeling van art. 2:336 tot en met 2:343c BW in beeld komen. Zij is echter geen algemeen vangnet: uittreding en uitstoting vereisen de wettelijke gronden en worden door de Ondernemingskamer beoordeeld.
Kan de Ondernemingskamer een deadlock doorbreken?
Dat kan, maar de Ondernemingskamer is geen algemeen deadlocktribunaal. In een enquêteprocedure kan zij onmiddellijke voorzieningen treffen, waaronder de benoeming van een onafhankelijke bestuurder, schorsing van stemrechten of tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer, indien de toestand van de vennootschap of het belang van het onderzoek dat vereist. De voorzieningen zijn discretionair en of zij een specifieke deadlock kunnen oplossen, hangt af van de feiten. In de praktijk kan alleen al het vooruitzicht daarvan een partij in beweging brengen. Het enquêteverzoek kan worden gedaan door aandeelhouders en, onder de wettelijke voorwaarden, door certificaathouders, mits zij samen een wettelijk minimumbelang houden; de statuten kunnen een lagere drempel bepalen. Een verzoek om onmiddellijke voorzieningen kan binnen enkele weken worden behandeld en beslist, terwijl het volledige enquêteonderzoek doorgaans meer dan een jaar duurt.
Wanneer moeten wij shoot-outclausules geheel vermijden?
Een shoot-out is ongeschikt voor partners met een wezenlijk verschillende financiële slagkracht, omdat de uitkomst dan wordt bepaald door wie van hen de aankoop kan financieren en niet door de inhoud van het geschil. Hetzelfde geldt als de ene partner strategisch is en de andere financieel, omdat zij de onderneming verschillend waarderen en één prijs niet voor beiden eerlijk kan zijn; als de JV afhankelijk is van de technologie, het merk of de mensen van één partner, zodat een overdracht aan de ander vernietigt wat wordt gekocht; en als goedkeuring van een toezichthouder of instemming van een derde betekent dat de winnaar mogelijk niet daadwerkelijk kan afronden. In die situaties bevelen wij op waardering gebaseerde put- en callopties aan, een gestructureerd exitproces, of escalatie naar een gezamenlijk benoemde onafhankelijke deskundige.
Is Russian roulette afdwingbaar naar Nederlands recht?
Het Nederlandse recht verbiedt een zorgvuldig opgestelde shoot-outclausule niet. Bij zo'n clausule noemt de ene partij een prijs en kiest de andere of zij tegen die prijs koopt of verkoopt. De afdwingbaarheid en de mogelijkheid nakoming te vorderen hangen echter af van de voorwaarden en de omstandigheden. Het inroepen van de clausule blijft onderworpen aan de maatstaf van redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW. Een partij die een deadlock uitlokt om de clausule te kunnen inroepen, of die haar bewust inroept op een moment waarop de andere partij de aankoop niet kan financieren, loopt daarom risico. In een enquêteprocedure kan de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen treffen; wat dat voor een specifieke clausule betekent, hangt af van de omstandigheden van het geval. Wij formuleren de clausule daarom zo dat de aanleiding reëel en objectief verifieerbaar is.
Gerelateerde expertise