walslaw, Amsterdams boutiqueadvocatenkantoor
ENNL

Governance en besluitvorming

Governance bepaalt hoe een joint venture in de praktijk functioneert zodra de documenten zijn ondertekend. De governancestructuur moet de joint venture ruimte geven om daadkrachtig te opereren en tegelijk de bescherming behouden die elke partner heeft bedongen. Wij ontwerpen en schrijven governanceregelingen voor nieuwe joint ventures, bestaande allianties en herstructureringen na een transactie, bij Nederlandse en bij grensoverschrijdende opdrachten. Uitgangspunt zijn Boek 2 BW, de Nederlandse Corporate Governance Code waar die van toepassing is, en wat wij in de praktijk zien aan regelingen die een joint venture slagkracht kosten.

Wanneer cliënten ons inschakelen

  • U onderhandelt over het governance-onderdeel van een JV-overeenkomst
  • Bestaande governance leidt tot wrijving en moet worden herzien
  • Een minderheidspartner heeft bescherming nodig die daadwerkelijk werkt
  • Er moet een escalatieroute worden toegevoegd zonder een deadlock uit te lokken
  • Statuten en aandeelhoudersovereenkomst zijn uit elkaar gaan lopen

Juridische en commerciële kernpunten

I.

Besluitvormingslagen

  • Bestuur voor de dagelijkse leiding (of de afzonderlijke bestuurders)
  • Raad van commissarissen of niet-uitvoerende bestuurders, waar dat past
  • Goedkeuringsbesluiten (reserved matters) die aan de aandeelhouders zijn voorbehouden
  • Quorum- en stemdrempels per besluitvormingsniveau
  • Informatie-, controle- en waarnemersrechten
  • Escalatieroutes als overeenstemming uitblijft
II.

Opstellen van de lijst van reserved matters

Lijsten van reserved matters zijn vaak uitgebreider dan de joint venture nodig heeft. De lijst werkt het best als zij beperkt blijft tot wat elke partner werkelijk in de hand moet houden, doorgaans het budget en businessplan, schuldfinanciering boven een drempel, nieuwe bedrijfsactiviteiten, transacties met gelieerde partijen, aanstelling van sleutelfunctionarissen, uitkeringen, aandelenuitgiften en exitbeslissingen. Een langere lijst maakt de joint venture moeilijker te besturen en legt elk meningsverschil opnieuw bij de partners neer.

Wij stemmen de drempels (gewone meerderheid, gekwalificeerde meerderheid, unanimiteit) af op de gevolgen van het besluit en passen geen standaardformule toe. Wij onderscheiden ook 'reserved matters' (waarvoor goedkeuring nodig is) van 'instemmingsrechten' (een negatief vetorecht) en 'informatierechten' (inzicht zonder veto).

III.

Nederlandsrechtelijke achtergrond

De statuten en de aandeelhoudersovereenkomst werken samen. Governanceafspraken die vennootschapsrechtelijke werking moeten hebben, horen in de statuten thuis, bijvoorbeeld overdrachtsbeperkingen, aandelenklassen en het benoemingsregime voor bestuurders. De aandeelhoudersovereenkomst blijft van belang voor de contractuele afspraken tussen haar partijen. Wij ontwerpen de twee documenten als één samenhangend systeem.

Waarover wij adviseren

Waarover wij adviseren

  • Bestuurssamenstelling en benoemings- en voordrachtsrechten
  • Ontwerp van reserved matters en afstemming van drempels
  • Quorum, stemming en mechanismen rond deadlock
  • Vetorechten, instemmingsrechten en informatierechten
  • Statuten afgestemd op de aandeelhoudersovereenkomst
  • Bestuursreglementen, commissiereglementen en procedures voor tegenstrijdig belang
  • Voordracht, benoeming en ontslag van bestuurders
  • Herziening van de governance na een kapitaalronde of wijziging van zeggenschap

Gebruikelijke documenten en stukken

Gebruikelijke documenten en stukken

  • Aandeelhouders- of JV-overeenkomst (governance-onderdeel)
  • Statuten
  • Bestuursreglement en (waar van toepassing) reglement van de raad van commissarissen
  • Bijlage met reserved matters en drempels
  • Commissiereglementen (audit, remuneratie, benoeming)
  • Benoemingsbrieven voor bestuurders en beleid voor tegenstrijdig belang

Hoe wij het proces begeleiden

Hoe wij het proces begeleiden

  1. 1

    Een inventarisatie van beslissingsrechten, afgezet tegen de manier waarop de joint venture daadwerkelijk zal worden geleid

  2. 2

    Afstemming van de lijst van reserved matters en de stemdrempels met de partners

  3. 3

    Opstellen van het governance-onderdeel en de statuten als één samenhangend systeem

  4. 4

    Toetsing aan de scenario's die de governance op de proef stellen: kapitaaluitgaven, sleutelaanstellingen, geschillen en exit

  5. 5

    Invoering en vastlegging van bestuursprocedures zodra de joint venture van start gaat

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Hoe lang moet een lijst van reserved matters zijn?
Een lijst van reserved matters moet lang genoeg zijn om te beschermen wat de minderheid niet kan missen, en kort genoeg om de onderneming te kunnen leiden. In de praktijk zijn dat doorgaans 12 tot 20 onderwerpen, niet de 40 of 50 die in eerste concepten voorkomen. De lijst werkt het best beperkt tot besluiten die de fundamentele afspraak veranderen: statutenwijzigingen, uitgifte of overdracht van aandelen, wijzigingen in de onderneming, vervreemdingen en verkrijgingen boven een drempel, het aangaan van schulden boven een drempel, transacties met gelieerde partijen, uitkeringen, benoeming en ontslag van bestuurders, het aangaan of beëindigen van belangrijke overeenkomsten, en liquidatie. Al het overige is operationeel. Een langere lijst geeft een minderheid doorgaans weinig extra bescherming, maar zorgt wel voor meer momenten waarop de onderneming op instemming moet wachten.
Gekwalificeerde meerderheid of unanimiteit voor de meest gevoelige besluiten?
Wij bevelen in vrijwel alle gevallen een gekwalificeerde meerderheid aan. Unanimiteit maakt van elk opgenomen onderwerp een vetorecht, en bij een joint venture met twee partijen is er in de praktijk weinig verschil tussen een veto en een deadlock. Unanimiteit, of een instemmingsrecht per aandeelsoort, bewaren wij voor de onderwerpen die werkelijk de kern raken: statutenwijziging die soortrechten raakt, wijziging van het kerndoel van de joint venture, liquidatie, en verwatering van een partner onder een vastgelegde drempel. Voor al het overige levert een gekwalificeerde meerderheid, afgestemd op de aandelenverhouding, bijvoorbeeld 75 procent waar één partner 60 procent houdt, bescherming zonder dat een van beide partijen de onderneming blijvend kan stilleggen. Welke drempel ook geldt, hij wordt gecombineerd met een werkbaar escalatie- en deadlockmechanisme.
Kunnen wij een minderheid een veto over het budget geven?
Een budgetveto kan worden gegeven, en minderheden vragen daar doorgaans om, maar een onvoorwaardelijk budgetveto is een van de meest voorspelbare oorzaken van een deadlock in een joint venture. De onderneming heeft een goedgekeurd budget nodig om te kunnen functioneren, en een partner die goedkeuring kan onthouden, kan alles blokkeren. Het werkbare compromis is een veto over het jaarbudget gekoppeld aan een terugvaloptie: als op een vastgestelde datum geen budget is goedgekeurd, geldt het budget van het voorgaande jaar, gecorrigeerd voor inflatie en aangegane verplichtingen, totdat overeenstemming is bereikt. Zo houdt de minderheid invloed op de echte strategische keuzes, maar kan zij de onderneming niet blokkeren door niets te doen. Wij combineren dit met een afwijkingsdrempel, zodat voor een wezenlijke overschrijding nog steeds instemming nodig is.
Binden reserved matters in de overeenkomst de bestuurders?
Reserved matters binden de bestuurders niet rechtstreeks, en dat onderscheid is belangrijk. Bestuurders moeten zich richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming op grond van art. 2:239 lid 5 BW, niet uitsluitend naar de aandeelhouder die hen heeft voorgedragen. Een lijst van reserved matters in een aandeelhoudersovereenkomst bindt haar partijen contractueel. Een aandeelhouder die zich heeft verbonden een bepaalde uitkomst te bewerkstelligen, kan tekortschieten in de nakoming van die overeenkomst, maar een bestuursbesluit zonder de contractueel vereiste goedkeuring is niet reeds op die grond ongeldig. Voor instructies op vennootschapsniveau is een grondslag in de statuten nodig. Zelfs dan mogen bestuurders geen instructie volgen die strijdig is met het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming; bestuursreglementen kunnen de procedure vastleggen.
Welke governance-instrumenten werken alleen als zij in de statuten staan?
De instrumenten die vennootschapsrechtelijke werking moeten hebben, horen thuis in de statuten. Daartoe behoren klasserechten en gedifferentieerde stem- en winstrechten, de bevoegdheid van een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding om een bestuurder te benoemen, overdrachtsbeperkingen en aanbiedingsprocedures onder de blokkeringsregeling, goedkeuringsvereisten voor bestuursbesluiten, quorum- en meerderheidsvereisten voor de algemene vergadering, en overdrachts- of aanbiedingsverplichtingen bij omschreven gebeurtenissen. Een aandeelhoudersovereenkomst bindt haar partijen contractueel; de statuten regelen de vennootschapsrechtelijke verhouding. Belangrijke beschermingsbepalingen horen, waar passend, in beide documenten thuis.
Hoe vaak moet JV-governance worden geëvalueerd?
Wij adviseren een formele evaluatie elke twee tot drie jaar, en daarnaast bij elke concrete aanleiding: een wijziging in de aandelenverhouding, een nieuwe partner, een aanzienlijke wijziging in de activiteiten van de joint venture, een financieringsronde die het evenwicht verandert, een wijziging van zeggenschap bij een partner, of het eerste serieuze meningsverschil. De documentatie van een joint venture is doorgaans geschreven voor de onderneming waarmee de partners beginnen, niet voor de onderneming die zij uiteindelijk leiden, en lijsten van reserved matters die zijn afgestemd op een start-up kunnen bij groei gaan knellen. Een korte toets of de drempels nog logisch zijn, of de lijst nog de juiste lijst is en of het deadlockmechanisme nog past bij de relatieve omvang van de partijen, is doorgaans veel goedkoper dan heronderhandelen onder druk.

Gerelateerde expertise

Terug naar Joint ventures en strategische samenwerkingen

Onderhandelt u over de governance van een joint venture? Wij stemmen die graag af op uw onderneming.

Neem contact op