Een schending van een garantie is nog geen verhaalbare vordering

Tekortkoming en schade zijn afzonderlijke vragen

Een garantie legt een contractuele risicoverdeling vast. Als het gestelde feit op de overeengekomen toetsdatum onjuist was, kan de verkoper tekortschieten in de zin van art. 6:74 BW. Daarmee is de eerste vraag beantwoord, maar nog niet welk bedrag de koper toekomt, als hij al iets toekomt.

Het wettelijk uitgangspunt is het schadevergoedingsrecht van Boek 6 BW. De schade moet door de tekortkoming zijn veroorzaakt en daarmee voldoende verband houden om aan de verkoper te kunnen worden toegerekend. Het verhaal kan worden beperkt als omstandigheden die aan de koper zijn toe te rekenen aan de schade hebben bijgedragen. Deze regels worden in een aandelenkoopovereenkomst vaak aangepast, omdat zij te veel onzekerheid laten bestaan voor een onderhandelde overname.

Het onderscheid is het belangrijkst als de garantie de doelvennootschap betreft. Een onbetaalde belastingschuld, een vordering van een klant of een te positieve voorstelling in de jaarrekening kan het eigen vermogen van de doelvennootschap verminderen. Wie op grond van de SPA een vordering kan instellen, is doorgaans de koper en niet de doelvennootschap. De koper moet daarom zijn eigen schade aantonen; het is niet genoeg om een kostenpost van de vennootschap aan te wijzen.

De waarde van de aandelen is niet de factuur van de doelvennootschap

De gebruikelijke maatstaf is het verschil tussen de waarde van de aandelen zoals gegarandeerd en hun werkelijke waarde op het peilmoment. Dit wordt vaak de 'difference-in-value'-benadering genoemd. Daarbij moet worden beoordeeld hoe de niet bekendgemaakte kwestie de betaalde prijs heeft beïnvloed; de kosten van de doelvennootschap worden niet automatisch doorberekend.

Een verplichting van EUR 800.000 bij de doelvennootschap zal de aandelenwaarde soms met EUR 800.000 verminderen, maar niet altijd. Zij kan al zijn verwerkt in het werkkapitaal, gecompenseerd door een belastingactief, opgevangen door een prijsaanpassingsmechanisme, of een ander effect hebben gehad op de ondernemingswaarde. Heeft de koper minder dan 100 procent van de aandelen verworven, dan kan een vordering die op de volledige schade van de doelvennootschap is gebaseerd ook tot overcompensatie van de koper leiden, tenzij het contract de beoogde behandeling vastlegt.

De wettelijke regels over conformiteit en tijdige klacht vormen de achtergrond, maar uitgewerkte aandelenkoopovereenkomsten kennen doorgaans een eigen garantie- en vorderingenregime. Partijen sluiten ook regelmatig ontbinding en wijziging van de overeenkomst wegens dwaling uit, voor zover de wet dat toestaat. De redelijkheid en billijkheid blijven een rol spelen bij de uitleg en bij de grenzen van de contractuele werking, maar vervangen geen duidelijke schadebepaling.

De schadebepaling moet de overlappingen regelen

Een werkbaar vorderingenregime bepaalt de toegestane schademaatstaf, de berekeningsdatum en de partij die recht heeft op betaling. Het regelt ook of een vordering wordt verminderd door een voordeel dat de koper of de doelvennootschap heeft ontvangen. Verhaal op derden, belastingvoordelen en verzekeringsuitkeringen zijn gangbare voorbeelden, maar bij de behandeling ervan moet onderscheid worden gemaakt tussen zeker en voorwaardelijk verhaal.

Schadebeperking verdient evenveel aandacht. De koper en de doelvennootschap moeten mogelijk redelijke maatregelen nemen om een oplopende schade te beperken, maar de verkoper hoort geen onbeperkt recht te krijgen om de onderneming na closing aan te sturen. Een bepaling kan redelijke schadebeperking vereisen, de koper de zeggenschap over procedures laten houden en netto-opbrengsten pas verrekenen als zij daadwerkelijk zijn ontvangen.

Dubbeltelling is een afzonderlijke kwestie. Dezelfde omstandigheid kan gevolgen hebben voor de completion accounts, onttrekkingen (leakage), een earn-out of een garantievordering. De overeenkomst moet dubbel verhaal voorkomen, maar een vordering openhouden voor elk bedrag dat nog niet in de koopprijsberekening is verwerkt. De bijlagen moeten dezelfde definities van schuld, liquide middelen, werkkapitaal en toegestane onttrekkingen hanteren.

Drie maatstaven, geïllustreerd aan de hand van een transactie van EUR 12 miljoen

Het eerste model is een zuivere waardeverminderingsbepaling. Als een garantieschending de waarde van de verworven aandelen met EUR 600.000 vermindert, is de verschuldigde betaling EUR 600.000. Bij een overname van EUR 12 miljoen is deze bepaling geschikt wanneer de betwiste kwestie een waarderingseffect heeft dat betrouwbaar kan worden vastgesteld.

Het tweede model is een euro-voor-euro-vrijwaring. Als de doelvennootschap EUR 600.000 betaalt om een fiscaal risico van vóór closing af te wikkelen, betaalt de verkoper EUR 600.000, behoudens overeengekomen aanpassingen voor belastingen, verzekering en verhaal op derden. Dit model past doorgaans beter bij een duidelijk omschreven verplichting, omdat het de discussie voorkomt over het verband tussen de verplichting en de aandelenwaarde.

Het derde model is een prijsaanpassingsformule. Als de completion accounts de prijs voor dezelfde kwestie al met EUR 400.000 hebben verlaagd en de doelvennootschap later EUR 600.000 aan kosten maakt, is de garantiebetaling beperkt tot EUR 200.000. De formule kan uitdrukkelijk bepalen of rekening wordt gehouden met het aandelenbelang van de koper. Is voor de kwestie geen prijsaanpassing gedaan, dan kan een koper van 80 procent overeenkomen dat van de EUR 600.000 een bedrag van EUR 480.000 verhaalbaar is, of onderhandelen over volledig verhaal als de koper het economische risico op een andere manier draagt.

De keuze is evenzeer commercieel als juridisch. De SPA moet bepalen of de remedie een schuld, schadevergoeding of prijsaanpassing is, hoe de schade wordt berekend, wanneer verrekeningen ontstaan en of betaling toekomt aan de koper of de doelvennootschap. Die punten bepalen of een bewezen tekortkoming een verhaalbare vordering wordt.

Claim notices moeten de berekening veiligstellen

De kennisgevingsprocedure moet in verhouding staan tot de informatie die beschikbaar is als een vordering zich voor het eerst aandient. Zij kan een schatting te goeder trouw en een beschrijving van de feiten vereisen, terwijl het bedrag kan worden bijgewerkt naarmate de onderliggende verplichting vastligt. Een eis om al vroeg een definitief schadebedrag te noemen, kan tot een procedureel geschil leiden voordat de schade zelf kan worden berekend.

De overeenkomst kan ook onderscheid maken tussen een rechtstreekse vordering en een vordering van een derde. Bij vorderingen van derden moeten de zeggenschap over het verweer, het overleg, de bevoegdheid tot schikken en de bescherming van het verschoningsrecht worden geregeld. Die bepalingen moeten aansluiten bij de overeengekomen schademaatstaf, zodat een schikking bij de doelvennootschap, een verzekeringsuitkering en een betaling onder de SPA op dezelfde manier worden behandeld.