Een garantievordering blijft alleen overeind met strak beheer van kennisgeving en verjaring

Een vordering begint bij de kennisgevingsbepaling

Een garantiepakket verdeelt risico, maar werkt zelden zonder een kennisgeving die aan de eisen van de koopovereenkomst voldoet. De kennisgevingsbepaling moet de toegestane vorm, de contractuele geadresseerde, de bezorggegevens en de informatie noemen die voor een geldige vordering nodig is. Een e-mail aan een contactpersoon bij de transactie, een algemene mededeling dat er zorgen zijn of een schatting zonder de vereiste gegevens houdt de vordering mogelijk niet in stand.

Het praktische gevolg kan ernstig zijn. Als de overeenkomst een tijdige kennisgeving die aan de vereisten voldoet tot voorwaarde voor aansprakelijkheid maakt, kan een gebrekkige kennisgeving een op zichzelf gegronde vordering doen stranden. De bepaling wordt daarom het best opgesteld als volledige procedure, en niet als korte termijn achteraan de bepalingen over aansprakelijkheidsbeperking.

Een modelkennisgeving vermeldt de ingeroepen garantie of vrijwaring, de op dat moment bekende feiten, de datum waarop deze aan het licht kwamen, de gestelde tekortkoming, de betrokken groepsvennootschap, de gevorderde vergoeding en, voor zover mogelijk, een schatting te goeder trouw van de schade. In de kennisgeving wordt het recht voorbehouden om feiten en bedrag aan te vullen naarmate het onderzoek vordert. Bewijs van bezorging moet samen met de kennisgeving worden bewaard, met de ontvanger, het tijdstip en de contractueel voorgeschreven wijze van bezorging.

Wettelijke termijnen gelden naast de koopovereenkomst

De wet verlangt dat een schuldeiser binnen bekwame tijd protesteert nadat hij een gebrek in de prestatie heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, en bij koop geldt een vergelijkbare klachtplicht bij non-conformiteit. De vereiste snelheid hangt af van de omstandigheden, waaronder de aard van het gebrek, het benodigde onderzoek en de vraag of vertraagde kennisgeving de andere partij benadeelt, maar de wet biedt geen ruime termijn waarvan in een transactie zonder meer kan worden uitgegaan.

Een aandelenkoopovereenkomst moet regelen hoe die regels doorwerken. Zij kan, voor zover de wet dat toestaat, van de wettelijke regeling afwijken, de maatstaf voor onderzoek en kennisgeving vastleggen of strakkere contractuele termijnen opleggen. Zij moet ook aangeven of een kennisgeving al een definitief bedrag moet bevatten, of zij later mag worden aangevuld en of een voorlopige kennisgeving de vordering veiligstelt zolang het onderzoek loopt.

Het onderscheid tussen een contractuele verjaringstermijn en een contractuele vervaltermijn is van belang. Verjaring kan worden gestuit, terwijl een vervaltermijn het recht op de overeengekomen datum kan doen tenietgaan en niet zonder meer wordt behouden door een standaard stuitingsmededeling. De overeenkomst moet duidelijk zeggen welk effect is bedoeld, op welke vorderingen de termijn ziet en hoe de termijn met schriftelijke instemming kan worden verlengd.

Ook de wettelijke verjaring moet in kaart worden gebracht. Voor vorderingen tot schadevergoeding en vorderingen tot nakoming gelden eigen verjaringsregels, waarbij voor schadevergoeding onder meer van belang is wanneer de benadeelde bekend werd met de schade en de aansprakelijke persoon. De juridische aard van de vordering en de formulering van de remedie bepalen welke analyse van toepassing is. Een vorderingenregister moet per vordering zowel de contractuele termijn als de wettelijke verjaring bijhouden; de termijn uit de koopovereenkomst is niet de enige datum die telt.

Bewijs en toegang bepalen of een kennisgeving kan uitgroeien tot een vordering

Na closing heeft de koper doorgaans zeggenschap over de doelvennootschap, terwijl de verkoper dossiers, kennis en toegang tot voormalig personeel kan houden. Bij een goed claimmanagementproces worden boekhoudkundige gegevens, correspondentie, bestuursstukken, due diligence-materiaal en elektronische bestanden bewaard zodra een kwestie aan het licht komt. Ook moet vastliggen wie forensische, fiscale of technische adviseurs mag inschakelen en hoe het verschoningsrecht wordt beschermd.

Afspraken over toegang na closing zijn vooral nuttig als zij zijn geschreven met het oog op vorderingen, en niet vanuit wat historisch handig was. Zij moeten voorzien in redelijke toegang tot bewaarde stukken, medewerking van door de verkoper voorgedragen bestuurders waar passend, bewaring van documenten en het delen van informatie die nodig is voor een W&I-melding. Geheimhoudingsverklaringen en grenzen aan de belasting voor de onderneming houden die toegang werkbaar zonder er een onbegrensd due diligence-onderzoek van te maken.

Met de kennisgeving zelf moet niet worden gewacht tot alle feiten vaststaan. Een tijdige kennisgeving met de juiste voorbehouden kan de contractuele positie veiligstellen terwijl de koper onderzoek doet, mits de koopovereenkomst die aanpak toestaat en de kennisgeving voldoende gedetailleerd is. Het werkdossier moet vervolgens laten zien wat op de kennisgevingsdatum bekend was, wat later is ontdekt en welke stappen zijn gezet om de kwestie te kwantificeren.

W&I, escrow en vorderingen tegen de verkoper vergen één volgorde

Eén feitencomplex kan een W&I-polis, een escrow en een rechtstreekse vordering tegen de verkoper raken. Die routes kennen verschillende adressen voor kennisgeving, bewijsvereisten, eigen risico's, uitsluitingen, inhoudingsregelingen en termijnen. Zij moeten vanuit één planning worden beheerd, maar afzonderlijk worden gemeld, in de volgorde die de transactiedocumenten voorschrijven.

De koopovereenkomst en de polis moeten in samenhang worden gelezen voordat een kennisgeving wordt verzonden. De koper moet voorkomen dat hij een tegenstrijdig feitenrelaas geeft, onbedoeld een rechtsmiddel kiest of kwijting verleent die verhaal via een andere route belemmert. De escrowovereenkomst moet ook bepalen wie beslist of gelden worden vrijgegeven, of een gestelde vordering voldoende is om vrijgave te blokkeren en hoe een betwist bedrag wordt behandeld nadat de gewone escrowperiode is geëindigd.

Een verstandig tijdschema na closing kent vier fasen. Bij closing stellen partijen een vorderingenkalender, verantwoordelijkheidsmatrix en toegangsprotocol voor dossiers op. Bij ontdekking van een mogelijke kwestie opent de koper het bewijsdossier en verzendt de vroegst vereiste kennisgeving. Vóór elke contractuele deadline controleert het verantwoordelijke team opnieuw de bekende kwesties, de W&I-meldingspositie en de data voor vrijgave uit escrow. Vóór verjaring of verval starten partijen het overeengekomen proces, stuiten zij de verjaring of leggen zij een ondertekende verlenging vast.

De vordering in stand houden terwijl het overleg voortduurt

Termijnen lopen door, ook als partijen commercieel in gesprek zijn. Partijen moeten bepalen of over een vordering wordt onderhandeld, of zij formeel wordt veiliggesteld, of beide. Een standstillovereenkomst kan contractuele termijnen opschorten of verlengen; van een wettelijke verjaring kan echter niet bij voorbaat afstand worden gedaan, zodat de verjaring daarnaast tijdig moet worden gestuit. De overeenkomst moet de vordering, de partijen, de betrokken termijn, de duur van de standstill en de uitdrukkelijk voorbehouden rechten noemen.

Is stuiting nodig, dan moet de mededeling voldoen aan de toepasselijke wettelijke en contractuele maatstaf. Art. 3:317 BW speelt vaak een rol bij stuiting van een vordering tot nakoming of schadevergoeding, maar vervangt niet de kennisgeving die de koopovereenkomst vereist of de polismelding die de verzekeraar verlangt. Het veiligste proces behandelt deze als afzonderlijke stappen met afzonderlijk bewijs van bezorging.

Het gaat om procedure, maar daarmee wordt wezenlijke waarde beschermd. Een samenhangend regime voor kennisgeving en verjaring maakt het mogelijk een vordering inhoudelijk te onderzoeken en op te lossen. Een onvolledig regime kan de zaak beslissen voordat de onderliggende tekortkoming is getoetst.