Een niet-bindende LOI kan toch bindende overnameverplichtingen scheppen

Het label bepaalt niet het juridische resultaat

Een brief met het opschrift 'niet-bindend' kan bindende verplichtingen bevatten, en een document dat een memorandum of understanding wordt genoemd, kan een overeenkomst opleveren. De vraag is wat partijen hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars gedrag en de omstandigheden mochten afleiden. Dat volgt uit de regels over wil en vertrouwen in Boek 3 BW en, voor de uitleg, uit de Haviltex-maatstaf van de Hoge Raad.

Het risico beperkt zich niet tot ondertekende documenten. Een vaste prijs, een vastgestelde doelvennootschap, een overeengekomen structuur en een reeks uitvoeringsstappen kunnen het argument ondersteunen dat de essentialia zijn overeengekomen, ook al werd nog over de uitgewerkte SPA onderhandeld. Omgekeerd kunnen duidelijke voorwaarden en een vastgelegde bedoeling om alleen door te gaan na ondertekening van definitieve documenten, die conclusie voorkomen.

De rechtspraak laat zien hoe dun die scheidslijn kan zijn. Als partijen in een LOI het object en de prijs van een aandelentransactie overeenkomen, maar de overeenkomst afhankelijk stellen van een bevredigende uitkomst van het due diligence-onderzoek, kan een rechter de regeling aanmerken als een bindende voorwaardelijke koopovereenkomst. De koper kan zich dan na tegenvallende bevindingen nog steeds beroepen op de niet-vervulde due diligence-voorwaarde.

Drie vormen van aansprakelijkheid uit elkaar houden

Het eerste risico is dat een rechter oordeelt dat een overnameovereenkomst tot stand is gekomen. In dat geval gaat het om contractuele nakoming of tekortkoming, niet enkel om afgebroken onderhandelingen. Welke rechtsmiddelen er zijn, hangt af van het contract, waaronder eventuele voorwaarden, beëindigingsrechten en aansprakelijkheidsbeperkingen.

Het tweede risico is precontractuele aansprakelijkheid. In Plas/Valburg erkende de Hoge Raad dat het stadium en het verloop van onderhandelingen de gevolgen van afbreken kunnen beïnvloeden. In CBB/JPO stelde de Hoge Raad de contractsvrijheid voorop en maakte hij duidelijk dat aansprakelijkheid voor het afbreken van onderhandelingen uitzonderlijk is.

Vergoeding van het positief contractsbelang is daarom uitzonderlijk. Daarvoor zijn omstandigheden nodig die het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar maken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid, en niet alleen een aanzienlijke tijdsinvestering, hoge kosten of gewekte verwachtingen. De beoordeling hangt af van de volledige onderhandelingsgeschiedenis, eventuele voorbehouden en het gedrag van beide partijen.

Het derde risico is schending van een bepaling die de LOI uitdrukkelijk bindend maakt. Vertrouwelijkheid, exclusiviteit, kosten, toepasselijk recht en forumkeuze zijn vaak bedoeld om onmiddellijk te binden. Een partij kan daarom vrij zijn om van de overname af te zien, terwijl zij aansprakelijk blijft voor schending van exclusiviteit of misbruik van vertrouwelijke informatie.

De bindende en niet-bindende gedeelten vragen om een andere formulering

Een goed gestructureerde LOI bevat een kort bindend gedeelte en een afzonderlijk niet-bindend gedeelte. Het bindende gedeelte noemt de partijen, de exclusiviteitsperiode, het vertrouwelijkheidsregime, de kostenregel, het toepasselijke recht, het forum en eventueel toegestane aankondigingen. Het moet ook bepalen of de kostenbepaling exclusief is of een vordering wegens schending van een andere bindende bepaling onaangetast laat.

Het niet-bindende gedeelte moet bepalen dat geen verplichting tot kopen, verkopen, financieren of voltooien ontstaat totdat een definitieve SPA door bevoegde ondertekenaars is ondertekend. Het moet de belangrijkste nog overeen te komen punten opsommen, waaronder due diligence, financiering, interne goedkeuringen en transactiedocumentatie. Een voorbehoud zoals 'subject to contract' heeft meer effect als het consequent in correspondentie en concepten terugkomt dan als het één keer in een kop staat.

De bepaling over terugtrekking moet vastleggen dat elke partij de gesprekken op elk moment mag beëindigen, met inachtneming van de bindende bepalingen. De bepaling moet regelen of een e-mail voldoende kennisgeving is en wanneer exclusiviteit eindigt. Zij kan ook vastleggen dat concepten, onderhandelingen en due diligence op zichzelf geen verplichting scheppen om verder te onderhandelen, al blijven het gedrag van partijen en de overige omstandigheden meewegen in de juridische beoordeling.

Gedrag na ondertekening kan de beoogde boodschap ondermijnen

Het tijdschema na de LOI moet aansluiten bij de voorbehouden. Het opstellen van een SPA, het voorbereiden van integratie, het benaderen van klanten of het doen van een aankondiging zijn op zichzelf niet onverenigbaar met een niet-bindend proces, maar vragen om zorgvuldige vastlegging. Communicatie moet het werk omschrijven als voorbereiding onder voorbehoud van een definitieve overeenkomst en vervulling van de gestelde voorwaarden.

Rechtsmiddelen bij schending van exclusiviteit moeten in verhouding staan tot de transactie. In het lagere middensegment kan een vaste vergoeding bij schending, vergoeding van gespecificeerde afbreekkosten of een vrijwaring voor gedocumenteerde kosten van het transactieproces een duidelijker route bieden dan een hoog ingezette break fee. Het bedrag, de trigger, de betaaldatum en de verhouding met andere rechtsmiddelen moeten worden vastgelegd.

Een break fee vervangt geen bindende SPA. De bepaling moet vastleggen wanneer de vergoeding verschuldigd wordt, een door de LOI toegestane terugtrekking onderscheiden van een schending en geen onzekerheid laten over de vraag of het een boete is of een onderhandelde kostenverdeling. Een LOI werkt in de praktijk als de tekst, het tijdschema en het gedrag van partijen allemaal hetzelfde zeggen.

Het tijdschema moet de beoogde status behouden

Een procesbrief kan de LOI ondersteunen door de due diligence-werkstromen, het voorlopige tijdschema en de beslismomenten te benoemen zonder te suggereren dat de transactie is goedgekeurd. Interne goedkeuringen moeten worden omschreven als voorwaarden voor een definitieve overeenkomst, niet als administratieve stappen na een gesloten transactie. Dezelfde discipline geldt voor financieringsgesprekken en externe communicatie.

Als een partij zekerheid nodig heeft over een bepaald punt voordat zij zich bindt, hoort dat punt thuis in het bindende gedeelte als voorwaarde of informatierecht. Het punt in niet-bindende commerciële bewoordingen laten staan, kan druk opleveren zonder duidelijk juridisch gevolg. Het document moet een echte verplichting onderscheiden van een streefdatum of een voornemen.

Bevoegdheid moet blijken uit het dossier

Uit het dossier moet blijken wie bevoegd is om over de LOI en een eventuele latere SPA te onderhandelen en die te ondertekenen. Een duidelijk goedkeuringsproces ondersteunt het beoogde voorbehoud van rechten en vermindert de kans dat operationele communicatie als een definitieve toezegging wordt behandeld. Als goedkeuring van bestuur of aandeelhouders vereist is, moet de LOI bepalen of die goedkeuring een voorwaarde is voor de definitieve overeenkomst of een bindende voorwaarde van de tussentijdse regeling.

Hetzelfde geldt voor aankondigingen. Een gezamenlijk overeengekomen aankondiging kan noodzakelijk zijn voor een beursgenoteerde groep, een gereguleerde onderneming of een gevoelig klantenbestand, maar hoort niet te vermelden dat closing zeker is tenzij dat de beoogde juridische positie van partijen is. De overeengekomen tekst moet aansluiten bij de voorwaarden en het tijdschema.