De overnameroute bepaalt wat bij een noodlijdende onderneming achterblijft

Routekeuze begint met het beoogde resultaat

Een onderneming in financiële moeilijkheden kan nog steeds als solvente going concern worden overgenomen. Bij die route blijft de verkoper verantwoordelijk voor de transactie en kan een gebruikelijke koopovereenkomst voor aandelen of activa de bekende risico's verdelen, binnen de grenzen van het krappe tijdschema en de financiële draagkracht van de verkoper. De koper verkrijgt de onderneming via het overeengekomen overdrachtsmechanisme, maar oude verplichtingen vallen niet van rechtswege weg alleen omdat de onderneming noodlijdend is.

De WHOA biedt een kader voor een herstructureringsplan dat in de wettelijke procedure wordt aangenomen of gehomologeerd. Zij kan schulden en rechten binnen het bereik van het plan regelen, maar is op zichzelf geen algemeen overdrachtsmechanisme voor een onderneming of een algemene bevrijding van verplichtingen die buiten dat bereik vallen. Een koper die een WHOA-transactie overweegt, moet de voorgestelde overname daarom los van de vorderingen en overeenkomsten die door het akkoord worden geraakt in kaart brengen.

Een activaverkoop kan ook vóór de faillissementsaanvraag worden voorbereid (een zogenoemde pre-pack) of na het faillissement met de curator worden gesloten. Voorbereiding kan tijd winnen en waarde behouden, maar creëert op zichzelf niet de rechtsgevolgen van een voltooide insolventieverkoop. Welke route past, hangt af van de benodigde activa, de vereiste toestemmingen, de behandeling van werknemers, de beschikbaarheid van financiering en de mate van zekerheid die nodig is over eigendom en verplichtingen.

Welke risico's de verkoop wel en niet wegneemt

Bij een aandelenverkoop blijft de doelvennootschap dezelfde rechtspersoon, inclusief haar overeenkomsten, verplichtingen en gedragingen uit het verleden. Een prijsaanpassing, vrijwaring of garantie kan risico verdelen tussen verkoper en koper, maar die contractuele rechten zijn niet meer waard dan het verhaal dat de wederpartij biedt. Bij transacties met een noodlijdende onderneming zijn garanties doorgaans beperkt, waardoor de zwaartepunten van het due diligence-onderzoek en de gekozen route zwaarder wegen dan een breed pakket contractuele verhaalsmogelijkheden.

Bij een activaverkoop kunnen geselecteerde activa en overeenkomsten worden overgedragen, maar overdracht hangt doorgaans af van de toepasselijke goederenrechtelijke regels en contractuele beperkingen. Toestemming van een wederpartij, een change-of-controlbepaling of een niet-overdraagbare licentie kan bij de uitvoering een obstakel blijven, zelfs als partijen het eens zijn over de commerciële afbakening van de transactie. De transactiedocumenten moeten de uitgesloten activa, de overeenkomsten die toestemming vereisen, de overgenomen verplichtingen en de wijze waarop vorderingen worden geïnd of overgedragen vastleggen.

Een WHOA-akkoord kan geraakte verplichtingen herstructureren, maar neemt niet elk operationeel vraagstuk rond de onderneming weg. Ook een curatorverkoop garandeert niet dat elke betwiste vordering, elk eigendomsvoorbehoud of elk vereiste op grond van regelgeving vervalt. De kernvraag voor het due diligence-rapport en de koopovereenkomst is dus niet of de route in het algemeen schoner is, maar welke verplichtingen, overeenkomsten en vorderingen zij verandert en welke blijven bestaan.

Dat alles betekent niet dat een pre-pack in een concreet geval vaststaat. De verkoopstructuur, de voorbereiding, de tegenprestatie, het procesdossier en de arbeidsrechtelijke positie moeten elk aan de hand van de feiten van het geval worden beoordeeld.

Werknemers, bestuurders en betwistingen door wederpartijen

De arbeidsrechtelijke analyse is geen bijzaak, maar staat centraal. Op grond van de regels over overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) kunnen arbeidsovereenkomsten bij een activatransactie met de economische eenheid overgaan. De uitzondering bij faillissement is belangrijk, maar de toepassing ervan hangt af van de wettelijke voorwaarden en het specifieke proces, en mag dus niet worden aangenomen alleen omdat een transactie spoed heeft of vóór een faillissementsaanvraag is voorbereid.

Het arbeidsrechtelijke onderzoek brengt in kaart: de werkgevende entiteit, de werknemers die nodig zijn voor continuïteit, de medezeggenschapsverplichtingen, de opgebouwde arbeidsrechtelijke verplichtingen en de gevolgen van de voorgestelde route. De koopovereenkomst en het tijdschema moeten vervolgens tot uitdrukking brengen of werknemers overgaan, of zij een aanbod voor een nieuwe arbeidsovereenkomst krijgen en welke kosten in de prijs zijn inbegrepen. Deze analyse bepaalt mede de commerciële waarde van een ogenschijnlijk eenvoudig afgebakend pakket activa.

Bestuurders van een vennootschap in financiële moeilijkheden moeten hun taak naar behoren blijven vervullen. Volgt een faillissement, dan kunnen het voortzetten van de bedrijfsvoering, het bevoordelen van bepaalde schuldeisers of selectieve betalingen later op grond van art. 2:248 BW worden onderzocht, als wordt gesteld dat kennelijk onbehoorlijk bestuur wezenlijk heeft bijgedragen aan het faillissement. Een koper stuurt dat gedrag niet aan, maar het transactiedossier moet duidelijk blijven over onderhandelingen, waardering, financiering en de onafhankelijkheid van de besluitvorming van de verkoper.

De pauliana-regels uit de Faillissementswet kunnen leiden tot aantasting van rechtshandelingen die schuldeisers benadelen. Dat maakt de tegenprestatie, de timing, banden met gelieerde partijen en het proces om andere gegadigden te identificeren van belang bij een activaverkoop vóór faillissement. Bij een verkoop door de curator liggen de omstandigheden anders, maar neemt de noodzaak niet weg om precies vast te stellen wat wordt verkregen en onder welke voorwaarden.

De routevergelijkingsmatrix in het transactietijdschema

Het transactietijdschema is duidelijker als het een routevergelijkingsmatrix bevat en niet alleen het algemene etiket "verkoop van een noodlijdende onderneming". De matrix moet voor de solvente going-concernverkoop, het WHOA-akkoord, de voorbereide activaverkoop en de curatorverkoop telkens vermelden: de overdrager, de rechtsgrondslag, de verwachte behandeling van overeenkomsten, vorderingen en werknemers, de toegang tot due diligence, het goedkeuringstraject, de te verwachten garanties en de belangrijkste voorwaarden. Zij moet ook vastleggen of de route een herstructurering van bepaalde vorderingen biedt, een overdracht van geïdentificeerde activa, of geen van beide.

Snelheid, prijs en diepgang van due diligence moeten gezamenlijk worden beoordeeld. Een snellere route kan de toegang tot dossiers of de beschikbaarheid van garanties beperken, terwijl een meer gestructureerd proces extra goedkeuringen, betrokkenheid van schuldeisers of van de curator kan vereisen. De waardering van de koper moet daarom onderscheid maken tussen de waarde van de operationele onderneming en het risico dat overblijft nadat de gekozen route is doorlopen.

De uitvoeringslijst moet de definitieve afbakening van activa en contracten, de toestemmingen, de arbeidsrechtelijke analyse, het bewijs van financiering, de goedkeuringsdocumenten, het waarderingsmateriaal en een communicatieplan bevatten. Als een insolventieaanvraag in beeld is, moeten de verantwoordelijkheid voor elk item en het moment waarop de route verandert, vóór ondertekening worden vastgelegd. Die voorbereiding is gericht op een transactiedossier dat zowel juridisch solide als praktisch werkbaar is.