walslaw, Amsterdams boutiqueadvocatenkantoor
ENNL

Activatransacties

Een activatransactie past als de overname beperkt blijft tot een afgebakend deel van een onderneming, met bepaalde activa, contracten en verplichtingen, terwijl de rest achterblijft. Zij wordt vaak gebruikt bij carve-outs, overnames van noodlijdende ondernemingen en transacties waarbij partijen beogen bepaalde historische risico's bij de verkopende entiteit te laten. Het juridische werk rond de overdracht is intensiever dan bij een aandelentransactie, omdat elke activaklasse eigen overdrachtsvereisten kent, contracten toestemming van de wederpartij kunnen vereisen, werknemers van rechtswege kunnen overgaan en voor vergunningen een melding of nieuwe aanvraag nodig kan zijn. Wij adviseren over de perimeter, de documentatie en de volgorde van uitvoering.

Wanneer cliënten ons inschakelen

  • U wilt een bedrijfsonderdeel afsplitsen uit een groter concern (carve-out)
  • U wilt afgebakende activa verwerven zonder de volledige historie van de vennootschap over te nemen
  • Het gaat om een noodlijdende onderneming, een insolventie of een verkoop op aandringen van de toezichthouder
  • Overdracht van werknemers, contracten en vergunningen vraagt om zorgvuldige planning
  • Een hybride transactie (deels aandelen, deels activa) moet worden gestructureerd

Juridische en commerciële kernpunten

I.

Wanneer een activatransactie zinvol is

Activatransacties zijn gebruikelijk bij carve-outs uit een groter concern, verkoop van bedrijfsonderdelen, overnames van noodlijdende ondernemingen uit faillissement, en transacties waarbij de koper alleen de activa en contracten wil overnemen die voor hem waarde hebben (cherry picking) of milieu-, fiscale of procesrisico's bij de verkopende entiteit wil laten. Zij worden ook gebruikt als de verkoper een personenvennootschap (zoals een vof of cv) of een stichting is en er dus geen aandelen zijn om over te dragen.

II.

Overdracht per activaklasse

  • Contractsoverneming vereist doorgaans medewerking van de wederpartij; cessieverboden en change-of-control-bedingen moeten worden beoordeeld.
  • Vergunningen zijn vaak niet overdraagbaar en moeten dan mogelijk opnieuw worden aangevraagd. Dat kost tijd, en daarmee moet in de planning rekening worden gehouden.
  • Overdracht van onroerend goed vereist een notariële akte en inschrijving in het Kadaster; met de toepasselijke overdrachtsbelasting moet in de planning rekening worden gehouden.
  • Bij overdracht van IE-rechten gelden de vormvereisten van het betreffende recht; geregistreerde rechten moeten waar nodig op naam van de koper worden ingeschreven.
  • IT-systemen, data en softwarelicenties moeten worden beoordeeld op overdraagbaarheid en migratie.
  • Vorderingen kunnen naar Nederlands recht worden gecedeerd, met inachtneming van formaliteiten en eventuele contractuele beperkingen.
III.

Werknemers, overgang van onderneming (artt. 7:662 e.v. BW)

Als de transactie een overgang van onderneming is in de zin van artt. 7:662 e.v. BW, gaan werknemers van rechtswege over op de koper met behoud van hun rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Pensioenregelingen, harmonisatievraagstukken en betrokkenheid van de ondernemingsraad moeten tijdig worden onderzocht en ingepland.

Waarover wij adviseren

Waarover wij adviseren

  • Structurering van carve-outs en afbakening van de perimeter
  • Koopovereenkomst voor activa (APA) en bijkomende overdrachtsdocumenten
  • Uitvoering van de overdracht van onroerend goed, IE, IT en contracten
  • Analyse overgang van onderneming en communicatie met werknemers
  • Overdraagbaarheid van vergunningen en aanpak bij een nieuwe aanvraag
  • Activatransacties bij noodlijdende ondernemingen en pre-packscenario's
  • Transitional services agreements voor achterblijvende functies
  • Logistiek van de closing met meerdere registers en wederpartijen

Gebruikelijke documenten en stukken

Gebruikelijke documenten en stukken

  • Koopovereenkomst voor activa (APA)
  • Overdrachtsdocumentatie voor onroerend goed en geregistreerde IE-rechten
  • Cessie- en contractsovernemingsovereenkomsten
  • Informatiebrieven aan werknemers en stukken voor de ondernemingsraad
  • Overzichten van activa, verplichtingen en contracten binnen de perimeter
  • Transitional services agreement
  • Leveringsakten en overige overdrachtsdocumenten

Hoe wij het proces begeleiden

Hoe wij het proces begeleiden

  1. 1

    Afbakening van de perimeter: welke activa overgaan en welke verplichtingen achterblijven

  2. 2

    Per activaklasse binnen de perimeter een analyse van toestemmingen, registraties en werknemers

  3. 3

    Opstellen van de koopovereenkomst voor activa en van alle overdrachtsdocumenten die daarvoor nodig zijn

  4. 4

    Coördinatie van de notaris, de registers en de toestemmingen van wederpartijen waarvan de closing afhangt

  5. 5

    Closing en de overgangsregelingen die de onderneming draaiende houden totdat toestemmingen binnen zijn

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Wat is het belangrijkste verschil tussen een aandelentransactie en een activatransactie?
Bij een aandelentransactie gaan de aandelen in een vennootschap over; bij een activatransactie gaan geselecteerde activa van de vennootschap over en, voor zover overeengekomen en rechtsgeldig, ook verplichtingen. Dat onderscheid bepaalt hoe de overdracht wordt uitgevoerd. Bij een aandelentransactie blijft de vennootschap partij bij haar contracten, vergunningen, arbeidsverhoudingen en verplichtingen. Bij een activatransactie kiest de koper de perimeter, maar elke activaklasse gaat over volgens eigen regels: onroerend goed bij notariële akte, vorderingen bij cessie (met of zonder mededeling aan de schuldenaar), contracten bij contractsoverneming met medewerking van de wederpartij en IE volgens de regels voor het betreffende recht. Werknemers die aan een overgaande onderneming zijn verbonden, gaan van rechtswege over als aan de wettelijke vereisten voor overgang van onderneming is voldaan. Activatransacties kunnen meer ruimte bieden om de over te nemen verplichtingen af te bakenen, maar vragen meer afzonderlijke overdrachtshandelingen.
Gaan werknemers bij een Nederlandse activatransactie automatisch over?
Ja, als het overgedragen deel een economische eenheid is die haar identiteit behoudt. Op grond van de regels over overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW), die een Europese richtlijn uitvoeren, gaan werknemers die aan de overgaande onderneming zijn verbonden automatisch over op de koper, onder hun bestaande arbeidsvoorwaarden, met behoud van dienstjaren. Partijen kunnen hiervan niet contractueel afwijken, zij kunnen niet selecteren welke werknemers overgaan, en ontslag wegens de overgang zelf is niet toegestaan. Overdrager en overnemer blijven na de overgang nog enige tijd hoofdelijk aansprakelijk voor verplichtingen van vóór de overgang. Pensioenregelingen kennen een afzonderlijk en technischer regime. In de praktijk draait het om de vragen welke werknemers aan de onderneming zijn verbonden, hoe de arbeidsvoorwaarden daarna worden geharmoniseerd en hoe de raadpleging van de ondernemingsraad wordt ingepland.
Kunnen wij Nederlandse contracten overdragen zonder toestemming van de wederpartij?
In het algemeen kunnen contracten niet zonder toestemming worden overgedragen. Contractsoverneming vereist medewerking van de wederpartij. Vorderingen kunnen in beginsel wel zonder toestemming worden gecedeerd, behoudens een rechtsgeldig contractueel cessieverbod. Verplichtingen kunnen op die manier niet worden overgedragen. Hier ligt vaak het grootste uitvoeringsrisico bij een activatransactie: een onderneming met 400 klantcontracten kan vóór closing in de praktijk geen 400 toestemmingen binnenhalen. Werkbare oplossingen zijn: voorrang geven aan de contracten die werkelijk waarde hebben, een overgangsregeling treffen waarbij de verkoper niet-overgedragen contracten voor rekening van de koper aanhoudt totdat toestemming binnenkomt, en het resterende risico in de prijs verwerken. Wij streven ernaar cessie- en change-of-control-bedingen al in de eerste week van de due diligence in kaart te brengen.
Hoe werkt de Nederlandse overdrachtsbelasting bij activatransacties?
Overdrachtsbelasting is hier rechtstreeks van toepassing. Zit er Nederlands onroerend goed in de perimeter, dan is overdrachtsbelasting verschuldigd over de verkrijging van juridische of economische eigendom, tegen een tarief dat afhangt van het soort vastgoed. Er bestaan vrijstellingen, onder meer voor overdrachten in het kader van bedrijfsfusies en interne herstructureringen, maar deze zijn voorwaardelijk en moeten vooraf worden beoordeeld. Vertegenwoordigt het onroerend goed een groot deel van de waarde, dan bepaalt de overdrachtsbelasting vaak of de transactie überhaupt als activatransactie wordt opgezet, of dat het vastgoed achterblijft en wordt teruggehuurd.
Wat gebeurt er met vergunningen bij een activatransactie?
De behandeling van vergunningen hangt af van het wettelijke regime en de vergunningvoorwaarden. Een omgevingsvergunning gaat onder de Omgevingswet doorgaans mee met de activiteit; de vergunninghouder meldt de overgang wel vooraf aan het bevoegd gezag. Sectorvergunningen, zoals vergunningen van DNB of de AFM, zorgvergunningen en afvalvergunningen, vragen soms goedkeuring van de toezichthouder of een nieuwe aanvraag, en dat kan het tijdschema bepalen. Wij brengen de vergunningen daarom al in de eerste due-diligenceronde in kaart en houden in de planning rekening met de langste doorlooptijd.
Is een activatransactie sneller of langzamer dan een aandelentransactie?
Of een activatransactie langer duurt dan een aandelentransactie hangt af van de activa en verplichtingen binnen de perimeter en van de vereiste overdrachtshandelingen. Een activatransactie kan afzonderlijke overdrachten, toestemmingen van wederpartijen, informatie en raadpleging van werknemers, vergunninggerelateerde stappen en overgangsregelingen vereisen. Die extra complexiteit is de prijs voor de mogelijkheid om de over te nemen activa en verplichtingen af te bakenen en andere risico's bij de verkoper te laten.

Gerelateerde expertise

Terug naar Fusies en overnames

Een carve-out in voorbereiding? Leg de afbakening tijdig vast.

Neem contact op