Compliancecontroles vormen een eigen traject op weg naar closing

Eigendom in kaart brengen begint met bewijs

De eigendomsanalyse begint met het vaststellen welke natuurlijke personen uiteindelijk eigenaar zijn van of zeggenschap hebben over de koper, de verkoper en, waar nodig, de doelvennootschap. Daarbij wordt de eigendomsketen gevolgd via tussenliggende entiteiten, trusts, stichtingen, nominee-regelingen en contractuele zeggenschapsrechten. Een organigram is alleen nuttig als het aansluit op actuele vennootschappelijke gegevens, registers en de documenten die laten zien hoe zeggenschap wordt uitgeoefend.

De UBO-regels in de Handelsregisterwet maken het UBO-register tot een bruikbare bron, maar het register is een beginpunt en geen antwoord. Registervermeldingen geven niet altijd uitsluitsel over een indirecte keten, een wijziging van eigendom, een zeggenschapsregeling of het bewijs dat voor deze specifieke transactie nodig is. Bovendien is de toegang tot het register beperkt, en de regels daarover zijn aan verandering onderhevig.

Bij het due diligence-onderzoek mag een koper er niet van uitgaan dat hij de eigendomsketen zelfstandig via het register kan verifiëren. Bewijs dat in de praktijk beschikbaar is, kan bestaan uit een registeruittreksel dat de doelvennootschap of de wederpartij verstrekt, bevestigingen die de notaris en de financierende bank bij hun eigen cliëntenonderzoek verkrijgen, en contractuele toezeggingen in de transactiedocumenten. Een due diligence-plan moet daarom uitgaan van de primaire vennootschappelijke stukken en die beschikbare bronnen.

De due diligence-vragenlijst moet daarom recente uittreksels, aandeelhoudersregisters, statutaire documenten, eigendomsschema's, identificatiemateriaal en bewijs voor de herkomst van de gestelde zeggenschap opvragen. Als de eigendomsketen grensoverschrijdend is, moet het dossier vermelden op welke lokale bron is vertrouwd en welke leemten nog resteren. Documenten ter onderbouwing van eigendom moeten ook actueel genoeg zijn om wijzigingen tussen due diligence, signing en closing te ondervangen. Eén eigendomsschema dat het transactieteam samen vaststelt en bijwerkt zodra nieuwe informatie binnenkomt, kan voorkomen dat verschillende werktrajecten van tegenstrijdige aannames uitgaan.

Wwft-verplichtingen en het gevolg voor closing

De Wwft legt verplichtingen tot cliëntenonderzoek en meldplicht op aan instellingen die onder haar reikwijdte vallen, waaronder de notaris en bepaalde andere beroepsadviseurs als aan de wettelijke voorwaarden is voldaan. De verplichtingen rusten op de instelling zelf en kunnen niet via de transactiedocumenten aan een koper of verkoper worden overgedragen. Een vennootschapsrechtelijk werktraject kan het proces wel efficiënter maken door vroeg betrouwbare informatie te verstrekken en inconsistenties te signaleren voordat de volgorde van signing en closing vastligt.

Bij cliëntenonderzoek moet de instelling doorgaans de identiteit van de cliënt vaststellen en verifiëren, de uiteindelijk belanghebbende identificeren en het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vaststellen. De Wwft vereist ook melding van ongebruikelijke transacties in de bij wet omschreven omstandigheden. Een niet afgerond dossier kan betekenen dat een notariële of andere vereiste stap niet kan doorgaan, ook als de commerciële documenten, de financiering en de overige closingvoorwaarden gereed zijn.

Bij private transacties leidt dit in de praktijk tot vragen over de herkomst van middelen, met name als de tegenprestatie wordt betaald via nieuw opgerichte entiteiten, meerdere holdingvehikels of een keten van eigen en vreemd vermogen. Als bewijs kunnen bankbevestigingen, financieringsbronnen, inschrijvingsdocumentatie, groepsjaarrekeningen en een toelichting op de betalingsstroom dienen. In de planning moet er rekening mee worden gehouden dat zulke vragen ook kunnen opkomen nadat het belangrijkste juridische due diligence-onderzoek is afgerond.

Sancties en exportcontrole vergen een breder screeningsproces

EU-sanctieverordeningen zijn rechtstreeks van toepassing en moeten in samenhang met de Sanctiewet 1977 worden bezien. De screening omvat gewoonlijk de partijen, hun uiteindelijk belanghebbenden en personen met zeggenschap, maar moet ook het klantenbestand, de leveranciers, de betalingsstromen en de geografische blootstelling van de doelvennootschap toetsen. Een schone uitkomst voor de directe wederpartij betekent op zichzelf niet dat de operationele onderneming geen sanctierisico kent.

Exportcontrolevraagstukken kunnen spelen als de doelvennootschap gecontroleerde goederen, technologie, software of technische gegevens verwerkt, of klanten bedient in landen waarvoor beperkingen gelden. Het due diligence-onderzoek moet daarom de producten en diensten van de doelvennootschap koppelen aan haar klanten, toeleveringsketen, eindgebruik, distributeurs en vergunningen. De uitkomst kan schoon zijn, een risico opleveren dat om een contractuele verplichting vraagt, of een punt waarvoor eerst specialistisch toezichtrechtelijk advies nodig is voordat partijen zich aan closing binden.

Het screeningprotocol moet worden gedocumenteerd: wat is gecontroleerd, wanneer, aan de hand van welke bronnen en door wie. Dat dossier onderbouwt de transactiebeslissing en maakt het mogelijk om in de closingchecklist een afgeronde clearance te onderscheiden van een kwestie die nog op toelichting wacht. Het is ook de praktische basis om resultaten bij te werken als signing en closing niet samenvallen.

Een laat probleem vraagt om een gedocumenteerde reactie

Een mogelijke treffer of een ontbrekend eigendomsdocument dat laat in het proces opduikt, wordt niet opgelost met een algemene compliancegarantie. De eerste vraag is of het probleem identiteit, eigendom, herkomst van middelen, sanctierisico, exportcontrole of een mogelijke meldplicht betreft, omdat elk daarvan om een andere aanpak vraagt en de vertrouwelijkheid kan raken. De betrokken adviseurs en de notaris moeten hun eigen wettelijke beoordeling onafhankelijk kunnen afronden, terwijl het transactieteam de gevolgen voor de overeenkomst en de planning vastlegt.

De koopovereenkomst kan het vastgestelde risico verdelen via specifieke garanties, verplichtingen voor de periode tot closing, informatietoezeggingen, opschortende voorwaarden en beëindigingsrechten. Een garantie moet het compliancefeit precies omschrijven, met de betrokken entiteiten, data en normen, en niet slechts verklaren dat de onderneming aan alle wetgeving voldoet. Kan het risico niet vóór closing worden weggenomen, dan moeten partijen mogelijk kiezen tussen closing onder voorwaarden, uitstel, een andere structuur of afzien van closing.

De compliancechecklist voor closing moet de eigendomsanalyse en het onderbouwende bewijs bevatten; de beoordeling van het UBO-register en eventuele leemten; de Wwft-status voor elke instelling die onder de Wwft valt; bewijs van herkomst van middelen; de uitkomsten van sanctie- en exportcontroles; openstaande vragen en verantwoordelijken; en de documenten met de daaruit voortvloeiende voorwaarden, verplichtingen en beëindigingsrechten. De checklist moet bij signing en opnieuw vlak vóór closing worden nagelopen. Zo wordt compliance een afgebakend onderdeel van de voorbereiding op closing, en geen kwestie die pas in het laatste overleg weer opduikt.