Financiële dienstverlening

Voor het verwerven van een gekwalificeerde deelneming van 10 procent of meer in een gereguleerde Nederlandse financiële onderneming kan een verklaring van geen bezwaar op grond van de Wet op het financieel toezicht nodig zijn. Welke toezichthouder de aanvraag beoordeelt, hangt af van het soort onderneming; bij banken ligt het besluit bij de ECB. De beoordeling ziet op de reputatie van de voorgenomen verkrijger, de financiële soliditeit, het vermogen van de doelvennootschap om te blijven voldoen aan de toepasselijke vereisten, en de transparantie van de eigendomsstructuur tot aan de uiteindelijk belanghebbenden. Bij private-equitystructuren met meerdere fondsentiteiten en limited partners duurt de beoordeling doorgaans langer, omdat de toezichthouder de eigendomsketen tot aan de top onderzoekt.

De toetsing gaat verder dan de verkrijger zelf. Ook de integriteit en geschiktheid van de personen die het beleid zullen bepalen, de herkomst en houdbaarheid van de financiering en het risico van witwassen of terrorismefinanciering wegen mee. Middellijke belangen tellen eveneens: wie een belang in een uiteindelijke moedermaatschappij verwerft, kan daarmee een middellijke gekwalificeerde deelneming verwerven in daaronder gelegen gereguleerde entiteiten, waarvoor telkens een eigen verklaring nodig kan zijn. Overnamefinanciering op het niveau van het overnamevehikel krijgt bijzondere aandacht, omdat de toezichthouder beoordeelt of deze kan worden afgelost zonder een beroep te doen op het kapitaal van de gereguleerde entiteit.

Wettelijke beoordelingstermijnen zijn lang en kunnen worden opgeschort als de toezichthouder om nadere informatie vraagt. In de praktijk betekent dit dat de aanvraag bij voorkeur parallel aan de SPA wordt voorbereid en niet na signing, dat de SPA een realistische long-stop-datum en een duidelijke verdeling van het risico rond de vereiste goedkeuringen nodig heeft, en dat partijen vooraf moeten afspreken wie de kosten en de gevolgen draagt van een weigering of van opgelegde voorwaarden.

Bij gereguleerde doelvennootschappen horen governanceverplichtingen die ook na de transactie blijven gelden. Voorgestelde bestuurders en, als het toepasselijke regime dat vereist, leden van de raad van commissarissen moeten vóór hun benoeming worden getoetst op geschiktheid en betrouwbaarheid, en een koper die het bestuur wil wijzigen, doet er goed aan die toetsingen op te nemen in de planning tot closing, en niet pas in het integratieplan. Als de koper van plan is de entiteit vanuit het buitenland aan te sturen, moeten ook substance, zeggenschap en uitbesteding vooraf worden geanalyseerd.

Beloningsregels bepalen mede welke retentie- en incentiveregelingen voor een buitenlandse koper of private-equityinvesteerder beschikbaar zijn. Variabele beloning in de Nederlandse financiële sector is wettelijk streng begrensd en ook voor ontslagvergoedingen geldt een maximum. Dat beperkt de regelingen waarmee een koper een managementteam anders tijdens een integratie zou vasthouden. Een pakket dat op gewone M&A-uitgangspunten is gebaseerd, wordt daarom aan die regels getoetst voordat het wordt aangeboden. De alternatieven (langere opzegtermijnen, aangepaste vaste beloning en niet-financiële retentie) worden gelijk met de koopovereenkomst vastgesteld. Ook de eed of belofte die in de financiële sector wordt gevraagd, geldt voor de personen die de koper benoemt net zo als voor de personen die er al zitten.

• DORA maakt ICT-risicobeheer, incidentmelding en regelingen met derde partijen tot een due diligence-onderwerp, vooral voor ondernemingen die voor clouddiensten of andere diensten van een beperkt aantal leveranciers afhankelijk zijn. Het overzicht dat de onderneming moet bijhouden van haar contractuele afspraken met ICT-aanbieders is op zichzelf al een nuttig due diligence-document, omdat het laat zien welke functies door welke leveranciers worden ondersteund en welke daarvan de onderneming als kritiek beschouwt.
• MiCA reguleert cryptoactivadienstverleners en stelt eisen aan uitgevers van bepaalde cryptoactiva. In deze sector is de vergunnings- en paspoortpositie daarom een kernpunt van de due diligence.
• PSD2 en de Europese regels die daarop volgen, reguleren betaal- en rekeninginformatiediensten; de reikwijdte van de vergunning en de registraties van agenten moeten worden gecontroleerd en niet zonder meer worden aangenomen. Regelingen voor het veiligstellen van cliëntgelden worden getoetst aan de manier waarop de onderneming ze in de praktijk uitvoert.
• Wwft-verplichtingen gelden voor de eigen bedrijfsvoering van de doelvennootschap, en historische tekortkomingen in cliëntenonderzoek zijn een terugkerende bron van specifieke vrijwaringen en soms van walk-away-voorwaarden. Het herstellen van tekortkomingen in een bestaand cliëntdossier kost tijd en gebeurt door de entiteit zelf, niet door de verkoper. De kosten vallen na closing en worden daarom in de prijs verwerkt, niet met garanties afgedekt.
• Het Europese antiwitwaspakket vervangt gefaseerd een groot deel van het huidige kader en voorziet in een Europese antiwitwasautoriteit. Het herstelprogramma van een doelvennootschap wordt daarom getoetst aan het regime dat na closing geldt, niet alleen aan het regime waarvoor het is ontworpen.
• De Cyberbeveiligingswet, de Nederlandse uitwerking van NIS2, kan ook hier een rol spelen; de overlap in toepassingsbereik met DORA wordt in kaart gebracht om dubbel werk te voorkomen.

• Informeel contact met de toezichthouder voordat een aanvraag wordt ingediend, is in Nederland gebruikelijk en verkort doorgaans het formele proces, omdat de vragen die de beoordelingstermijn anders zouden opschorten, al boven tafel komen terwijl het dossier nog wordt samengesteld.
• De investeringstoets op grond van de Wet Vifo kan van toepassing zijn als de doelvennootschap een vitale aanbieder is, waardoor daarnaast een tweede goedkeuringstraject met een eigen standstill-verplichting nodig kan zijn.
• De adviesprocedure bij de ondernemingsraad op grond van de WOR geldt zoals gebruikelijk en moet worden afgestemd op de toch al lange planning voor goedkeuring door de toezichthouder; ook de benoeming of het ontslag van een bestuurder bij closing kan een adviesrecht van de ondernemingsraad meebrengen.
• Voor de overdracht van aandelen is een notariële akte nodig (art. 2:196 BW). Closing wordt afgestemd op de goedkeuring van de toezichthouder en niet andersom. De akte, de bestuurs- en aandeelhoudersbesluiten en de benoemingsstukken liggen daarom in escrow klaar, in afwachting van een beslissing waarvan partijen de datum niet zelf bepalen.
• Portefeuille- en vorderingsoverdrachten verlopen via cessie op grond van art. 3:94 BW, met kennisgevingsvereisten die praktische gevolgen hebben voor stille cessies en voor servicingregelingen.
• Contractsoverneming op grond van art. 6:159 BW vereist medewerking van de wederpartij, en daarom worden portefeuilletransacties doorgaans gestructureerd als cessies met aanvullende afspraken over servicing.
• Een vergunning die niet langer zal worden gebruikt, laat men op aanvraag intrekken en niet zomaar vervallen, en de afwikkeling van een gereguleerde entiteit brengt eigen verplichtingen met zich mee tegenover cliënten, tegenover het depositogarantie- of beleggerscompensatiestelsel als dat van toepassing is, en tegenover de toezichthouder, die allemaal tot ruim na de closingdatum kunnen doorlopen.