Geschillen over earn-outs beperken: zeven punten om in de SPA te regelen

De formule begint met de juiste maatstaf

Een earn-out kan worden gekoppeld aan EBITDA, omzet of een omschreven operationele mijlpaal. EBITDA volgt de winstgevendheid, maar vraagt om boekhoudkundige inschattingen en roept toerekeningsvragen op. Omzet is eenvoudiger te meten, maar zegt niet altijd iets over marge of kasstroom, terwijl een mijlpaal geschikt kan zijn voor een gereguleerd product, een contractgunning of een ontwikkelingsprogramma waarbij financiële prestaties nog niet de juiste maatstaf zijn.

De maatstaf moet de rangorde van boekhoudkundige grondslagen zo vastleggen dat die rangorde niet ter discussie kan staan: eerst de grondslagen die in de SPA specifiek zijn overeengekomen, dan de historische grondslagen van de doelvennootschap zoals die consequent zijn toegepast, en ten slotte het toepasselijke verslaggevingskader. De rangorde moet ingaan op kas, schuld, omzetverantwoording, voorzieningen, activering, uitzonderlijke posten en de behandeling van kosten die met de overname samenhangen. Een algemene verwijzing naar eerlijk en consistent opgestelde jaarrekeningen heeft niet hetzelfde effect.

Een eenvoudig voorbeeld illustreert dit punt. Als de doelvennootschap softwareontwikkelingskosten in het verleden direct ten laste van het resultaat heeft gebracht, moet een earn-outberekening die behandeling voortzetten, tenzij de SPA specifiek bepaalt dat de kosten worden geactiveerd. Een directe overgang naar het toepasselijke verslaggevingskader zou een andere EBITDA-uitkomst kunnen opleveren en dus een andere uitgestelde prijs, ook als de onderliggende onderneming niet is veranderd.

Een uitgestelde koopprijs heeft ook een fiscale behandeling die al bij de structurering moet worden vastgesteld en niet pas na closing. De SPA moet de betalingsverplichting, het moment van betaling en een eventuele inhouding of gross-up regelen, terwijl partijen fiscaal advies inwinnen over de kwalificatie van de vergoeding. De fiscale positie wijzigt de overeengekomen maatstaf niet, maar kan de economische uitkomst van een voorgestelde structuur wel veranderen.

Zeggenschap na closing vraagt om duidelijke grenzen

Het terugkerende punt is niet of de formule kan worden berekend, maar of de koper verplicht was de onderneming zo te exploiteren dat de doelstelling kon worden behaald. Nederlands recht kan de overeenkomst aanvullen met maatstaven van redelijkheid en billijkheid, maar die leveren geen gedetailleerd operationeel plan voor een geïntegreerde groep. Partijen moeten daarom zelf bepalen hoeveel operationele vrijheid de koper heeft, en dat niet aan latere uitleg overlaten.

De rechtspraak over earn-outs laat zien hoe belangrijk het is wat partijen uitdrukkelijk over operationele vrijheid hebben afgesproken, en in welke feitelijke context de earn-out is overeengekomen. Daaruit volgt geen algemene regel dat een koper altijd, of nooit, verplicht is de onderneming ten behoeve van de verkoper te exploiteren.

Een SPA kan de koper de vrijheid laten om te integreren, te financieren en de onderneming te leiden, met uitzondering van een korte lijst reserved matters tijdens de earn-outperiode. Daartoe kunnen behoren: vervreemding van een wezenlijk activum, sluiting van een vestiging, overdracht van de betrokken activiteit, een wezenlijke wijziging van het budget of een wijziging van de rapportagelijnen. De lijst moet aansluiten op de maatstaf, omdat een omzet-earn-out en een mijlpaal-earn-out om andere bescherming vragen.

Investeringen, kapitaaluitgaven en personeelsbestand vergen dezelfde precisie. Een verwijzing naar beheer in de normale bedrijfsuitoefening kan ontoereikend zijn als een integratieplan gedeelde systemen, nieuwe verkoopmedewerkers of gecentraliseerde functies beoogt. Een vastgesteld jaarbudget, een uitgangspunt voor het personeelsbestand en een proces voor afwijkingen geven de koper operationele ruimte en de verkoper een vast referentiepunt.

Kosten, informatie en een omschreven remedie

Integratie na closing roept vragen op over groepsoverhead, managementvergoedingen en gedeelde kosten. De SPA moet bepalen welke kosten voor de earn-out bij de doelvennootschap worden gelegd, hoe gedeelde diensten worden toegerekend en of nieuwe kosten worden uitgesloten, gemaximeerd of getoetst aan een arm's-lengthmethodiek. Zij moet ook de toerekening van intercompany-omzet en -kosten regelen, omdat dezelfde commerciële activiteit anders tussen entiteiten kan verschuiven zonder duidelijk gevolg voor de maatstaf.

Informatierechten maken een earn-out controleerbaar terwijl de periode nog loopt. Maandelijkse of driemaandelijkse rapportage, inzage in de werkpapieren van de berekening, managementrapportages en redelijke toegang tot de betrokken medewerkers kunnen worden afgesproken zonder dat de koper managementzeggenschap overdraagt. Het controlerecht van de verkoper vraagt om een aankondigingstermijn, bescherming van vertrouwelijkheid, een omschreven kring van adviseurs en duidelijke grenzen aan de belasting voor de onderneming.

Een algemene verplichting om te goeder trouw te handelen lost de vraag naar manipulatie niet op. Werkbaarder is een verbintenis die het verboden gedrag noemt, zoals het omleiden van omzet, het toerekenen van ongebruikelijke kosten of stappen die vooral bedoeld zijn om de earn-out te verlagen, en die ook het gevolg regelt. De remedie kan bestaan uit herberekening op een overeengekomen hypothetische basis, schadevergoeding of vaststelling van de aanpassing door een deskundige.

Art. 6:23 BW kan relevant zijn als een partij vervulling van een voorwaarde belet, maar de bepaling vervangt geen transactiespecifieke verbintenis en remedie. De SPA moet vaststellen of de verbintenis geldt voor een handeling, een nalaten of een besluit genomen binnen de groep van de koper. Zij moet ook ruimte laten voor legitieme zakelijke redenen voor een besluit, met de overeengekomen maatstaf en periode als referentiepunt.

Deskundigenvaststelling sluit het berekeningstraject af

Een bepaling over de vaststelling van de earn-out is een contractueel proces, geen bijzaak. Partijen kunnen zelf regelen hoe de accountant wordt benoemd, wat zijn opdracht is, welke termijnen en stukken gelden, welke toegang tot gegevens hij krijgt, hoe de kosten worden verdeeld en hoe bindend de vaststelling is. Afhankelijk van de bewoordingen kan de regeling worden ingericht als bindend advies in de zin van art. 7:900 e.v. BW.

Het mandaat moet de deskundige beperken tot betwiste berekeningsvragen en niet vragen om een algemeen oordeel over de transactie. Het moet aangeven of de deskundige kiest tussen de standpunten van partijen of tot een eigen berekening komt. Op grond van art. 7:904 BW kan een bindende vaststelling slechts in beperkte gevallen worden vernietigd. Daarom is duidelijkheid over reikwijdte en bindende kracht extra waardevol.

De zeven punten hangen dus samen: de maatstaf, de rangorde van boekhoudkundige grondslagen, de operationele vrijheid, het investeringsuitgangspunt, de kostentoerekening, de informatierechten en de remedie tegen manipulatie werken allemaal door in de uiteindelijke vaststelling. Een clausule die deze punten bij signing regelt, biedt een werkbare route door de earn-outperiode, die anders kan afhangen van algemene beginselen en onvolledige gegevens.