Good leaver- en bad leaver-clausules vragen om documenten die op elkaar aansluiten

Een managementincentive wordt vaak in fasen vastgelegd. De management- of arbeidsovereenkomst regelt de relatie; een investerings- of inschrijvingsovereenkomst legt de investering vast; een STAK kan certificaten uitgeven; en de statuten regelen de aandelen. Een leaver-clausule die in een van die documenten compleet lijkt, leidt daarom nog niet vanzelf tot een duidelijke overdrachtsverplichting, een duidelijke prijs of een werkbare manier om nakoming af te dwingen.

Het uitgangspunt is te bepalen welk document de eigenlijke verplichting bevat en welke documenten die ondersteunen. Het BV-recht staat toe dat aan aandelen verplichtingen en kwaliteitseisen worden verbonden, en kent een eigen regime voor de overdracht van aandelen. De statuten moeten daarom de vennootschapsrechtelijke beperkingen bevatten die een overdracht werkbaar maken; de bredere commerciële afspraak moet op dezelfde manier in de contractuele documenten terugkomen.

Vertrek één keer definiëren en daarna naar die definitie verwijzen

Voor de categorieën is één samenhangende indeling nodig. Vertrek op eigen initiatief, ontslag om dringende reden, ontslag zonder dringende reden, langdurige ziekte, overlijden, pensionering en schending van een concurrentie- of relatiebeding moeten elk afzonderlijk worden gedefinieerd, met dezelfde begripsomschrijvingen in elk document. De feiten op de datum van vertrek, wie beslist en een eventuele hersteltermijn moeten worden vastgelegd en niet achteraf aan een informele indeling worden overgelaten.

De rechtspraak laat zien dat beëindiging van een managementovereenkomst de contractuele leaver-clausule in werking kan stellen en dat de feiten bepalen welke categorie, zoals bad leaver of early leaver, van toepassing is. Dat illustreert waarom de managementovereenkomst en de participatiedocumenten dezelfde gebeurtenis en hetzelfde gevolg moeten benoemen. Rechters hebben ook gefaseerde aandelenoverdrachten met een good leaver- of bad leaver-prijsaanpassing beoordeeld, maar uit de rechtspraak volgt geen vaste lijn voor managementparticipatieclausules.

Hoe de indeling tot stand komt, is even belangrijk als het label. Een bestuurs- of aandeelhoudersbesluit moet de toepasselijke trigger, het beoordeelde bewijs, de gedane kennisgeving en eventuele betwiste feiten vermelden. Als de betrokken persoon ook bestuurder is, vergen de beslisroute en tegenstrijdige belangen afzonderlijke aandacht.

Prijs, vesting en het overzicht van vier documenten

"Fair market value" is zelden voldoende. De clausule moet per trigger bepalen wat de waarderingsgrondslag is, wat de waarderingsdatum is, of minderheids- en illiquiditeitskortingen gelden, wie waardeert en hoe een geschil wordt beslecht. Bij een good leaver kan marktwaarde gelden, terwijl een early leaver of een ernstige schending een andere prijs kan opleveren, maar de commerciële reden en de berekening moeten duidelijk zijn.

Een prijs die aanzienlijk onder de waarde ligt, kan aanleiding geven tot toetsing aan de regels over het boetebeding, waaronder matiging door de rechter. Ook de arbeidsrelatie blijft van belang, onder meer via de norm van goed werkgeverschap en de regels over concurrentie- en relatiebedingen. Een verval van rechten dat is gekoppeld aan vertrek of aan een concurrentie- of relatiebeding kan beter worden vormgegeven als een afgewogen economisch gevolg van de afgesproken participatieregeling dan als een automatische sanctie die losstaat van de schade of van de incentive-gedachte.

Vesting vraagt een eigen berekening. De documenten moeten vermelden welke instrumenten zijn toegekend, welke vested en welke unvested zijn, wat er bij elke trigger met de unvested instrumenten gebeurt en of de vesting bij een exit wordt versneld. Het overzicht hieronder kan helpen de gebruikelijke kloof te overbruggen tussen een commerciële toezegging en het mechanisme dat die moet uitvoeren.

De STAK-laag mag geen sluitpost zijn

Als aandelen zijn gecertificeerd, houdt de manager certificaten en is de STAK juridisch rechthebbende op de aandelen. De administratievoorwaarden moeten daarom aansluiten bij de leaver-bepalingen, waaronder intrekking of overdracht van certificaten, de discretionaire bevoegdheid van het STAK-bestuur en de betalingsroute. Een clausule in een aandeelhoudersovereenkomst kan een STAK op zichzelf niet dwingen te handelen als de eigen voorwaarden daarmee niet overeenstemmen.

Zeggenschap over het STAK-bestuur is gedurende de hele looptijd van de regeling van belang. De administratievoorwaarden moeten bepalen wie bestuursleden benoemt en ontslaat, of een leaver betrokken mag blijven, welke wijzigingen instemming vereisen en of wijzigingen gevolgen kunnen hebben voor reeds opgebouwde rechten. De wijzigingsprocedure mag degene met zeggenschap niet de mogelijkheid geven een economische aanspraak na het vertrek te herschrijven.

Een exit vereist duidelijkheid over de positie van een leaver vóór closing

Een exit kan plaatsvinden terwijl een geschil over de leaver-classificatie, de waardering of de vesting nog openstaat. Drag-, tag- en roll-overbepalingen moeten vermelden of de leaver deelneemt aan de verkoop, de leaver-prijs ontvangt, of waarde moet herinvesteren in de structuur van de koper. De koopovereenkomst, de incentivedocumenten en de STAK-voorwaarden moeten van één closingvolgorde uitgaan en te bepalen wie garanties geeft, wie de opbrengst ontvangt en wie de transactiekosten draagt.

De fiscale positie moet samen met de juridische opzet worden beoordeeld. Een managementparticipatie kan fiscaal als lucratief belang worden aangemerkt als de voordelen mede een beloning voor werkzaamheden zijn en het rendement een hefboom kent, bijvoorbeeld via een achtergestelde aandelenklasse of een ratchet. Voordelen uit een dergelijke participatie worden in beginsel in box 1 tegen het progressieve tarief belast, zodat de vormgeving van het instrument de heffing bepaalt en niet het label dat de documenten eraan geven.

Onder voorwaarden kunnen de voordelen in plaats daarvan in box 2 worden belast, als de manager de participatie via een eigen vennootschap houdt en die vennootschap het overgrote deel van de voordelen aan hem uitkeert. Die fiscale behandeling verschilt per structuur en kan door wetswijziging veranderen. Wij adviseren niet over fiscale aangelegenheden; wij voeren de analyse daarom samen met de belastingadviseur uit, en die toets wordt bij voorkeur afgerond voordat de economische voorwaarden en de documentatie worden vastgelegd.

In het tijdschema hoort een controle van de leaver-documenten bij signing, vóór elke eerste toekenning en vóór een verwachte exit. Bij die controle worden de gedefinieerde begrippen, registers, certificaatvoorwaarden en tekenbevoegdheden met elkaar vergeleken. Daarbij wordt ook nagegaan of de vennootschap, de betrokken aandeelhouder, de STAK en de manager elk de verplichtingen zijn aangegaan die van hen worden verwacht.