Bestuur

Het bestuur bestuurt de vennootschap (artt. 2:129 en 2:239 BW) en vertegenwoordigt haar (artt. 2:130 en 2:240 BW). De statuten, bestuursreglementen en aandeelhoudersovereenkomst (bij niet-beursgenoteerde vennootschappen) bepalen hoe die bevoegdheid wordt uitgeoefend, waaronder goedkeuringsbesluiten (reserved matters), drempels voor tekenbevoegdheid en procedures voor tegenstrijdig belang.

De statuten kunnen op twee manieren verder gaan dan het regelen van de uitoefening van bevoegdheden, en die twee worden vaak met elkaar verward. Op grond van art. 2:239 lid 3 BW kunnen de statuten bepalen dat bestuursbesluiten worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan, meestal de raad van commissarissen of de algemene vergadering. Zo krijgt een lijst van reserved matters vennootschapsrechtelijke werking. De statuten kunnen ook bepalen dat het bestuur zich moet gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan, en dan moet het bestuur die opvolgen, tenzij zij in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Bij de NV is dat aanwijzingsrecht beperkter en ziet het alleen op de algemene lijnen van het te voeren beleid. Een goedkeuringsrecht houdt een besluit tegen, terwijl een aanwijzingsrecht een besluit stuurt, en beide vragen om een eigen formulering.

Op grond van de artt. 2:130 en 2:240 BW vertegenwoordigt het bestuur de vennootschap, en is ook elke individuele bestuurder bevoegd haar te vertegenwoordigen, tenzij de statuten anders bepalen. Beperkingen in de statuten werken tegen derden zodra zij bij het Handelsregister zijn ingeschreven, terwijl beperkingen in bestuursreglementen of een aandeelhoudersovereenkomst dat niet doen. Dat onderscheid doet er bij transacties steeds toe: een interne drempel voor tekenbevoegdheid in een aandeelhoudersovereenkomst maakt een contract dat boven die drempel is getekend niet onafdwingbaar, maar kan de bestuurder wel aansprakelijk maken.

Een beperking tot gezamenlijke vertegenwoordigingsbevoegdheid, of een statutaire bepaling dat alleen bepaalde bestuurders de vennootschap mogen vertegenwoordigen, is dus het enige betrouwbare middel om externe vertegenwoordiging te beheersen. Volmachten die bij het Handelsregister zijn ingeschreven, vervullen dezelfde functie op een lager niveau. Een ontbrekende goedkeuring verandert de positie evenmin: als de statuten een besluit onderwerpen aan de goedkeuring van een ander orgaan, tast het ontbreken van die goedkeuring de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur of bestuurders niet aan; die bevoegdheid is op grond van art. 2:240 lid 3 BW onbeperkt en onvoorwaardelijk. Bij een transactie controleren wij de bevoegdheid aan de hand van het Handelsregisteruittreksel en de statuten, niet aan de hand van het organogram, en als goedkeuring nodig is, wordt die vóór ondertekening verkregen en vastgelegd.

Bij een BV worden bestuurders benoemd door de algemene vergadering of, als de statuten dat bepalen, door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort, op grond van art. 2:242 lid 1 BW. Een benoemingsrecht per aandeelsoort is onderworpen aan een wettelijk voorbehoud: elke stemgerechtigde aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de benoeming van ten minste één bestuurder, zodat dit mechanisme niet kan worden gebruikt om een aandeelhouder volledig van bestuursbenoemingen uit te sluiten. Voor een NV gelden afzonderlijke bepalingen voor benoeming en ontslag; onder het structuurregime benoemt en ontslaat de raad van commissarissen het bestuur. Daarnaast kent de BV een ander mechanisme, de bindende voordracht, waarbij de benoeming plaatsvindt uit een voordracht van een daartoe aangewezen orgaan, tenzij de algemene vergadering met de wettelijke meerderheid het bindend karakter aan die voordracht ontneemt.

Voor ontslag geldt dezelfde bevoegdheidsverdeling als voor benoeming. Daarvoor is een besluit nodig na een behoorlijke oproeping en de bestuurder heeft het recht te worden gehoord. Is de bestuurder tevens werknemer, dan beëindigt ontslag uit de vennootschapsrechtelijke functie in de regel ook de arbeidsverhouding, met de bijbehorende verplichtingen voor opzegging en transitievergoeding. Het vennootschapsrechtelijke besluit en de arbeidsrechtelijke positie worden daarom tegelijk voorbereid en niet na elkaar, en de oproeping, de agenda en de gelegenheid om te worden gehoord worden op dat moment vastgelegd, omdat een latere betwisting zich juist daarop richt.

Op grond van de artt. 2:129 lid 6 en 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder met een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over die aangelegenheid. De regel ziet op deelname en niet alleen op melding, zodat de bestuurder buiten de beraadslaging en besluitvorming blijft en niet alleen buiten de stemming. Belet het tegenstrijdig belang het bestuur het besluit te nemen, dan gaat de bevoegdheid over naar de raad van commissarissen of, bij gebreke daarvan, naar de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen.

In de praktijk draait het om de procedure die is afgesproken voordat zich een tegenstrijdig belang voordoet. Dat betekent een omschrijving van wat wordt gemeld en aan wie, een vast agendapunt, een register van gemelde belangen, en notulen waarin het tegenstrijdig belang, de onthouding en de grondslag waarop de overige bestuurders hebben besloten worden vastgelegd. Bezoldiging, transacties met verbonden partijen en transacties met een aandeelhouder die ook in het bestuur zit, zijn de gevallen waarin de regel in de praktijk vaak speelt. Juist dan is een vastlegging op het moment zelf het meest waard als het besluit later wordt onderzocht.

Het bestuursreglement ondersteunt het functioneren van het bestuur en kan individuele bestuurders helpen beschermen als er iets misgaat. Een goed reglement regelt de verdeling van portefeuilles tussen bestuurders, het bijeenroepen en houden van vergaderingen en schriftelijke besluitvorming, het quorum en de stemming, met de wijze waarop het staken van stemmen wordt opgelost, de delegatie van taken en de grenzen daarvan, de procedure voor tegenstrijdig belang, en de norm voor notulering.

De norm voor notulering wordt het gemakkelijkst over het hoofd gezien en is in de praktijk een van de waardevolste onderdelen. Wordt het handelen van een bestuurder later getoetst aan de norm van behoorlijke taakvervulling in art. 2:9 BW, dan vormen de notulen van dat moment, waarin staat wat het bestuur wist, wat het heeft overwogen en waarom het besloot zoals het besloot, het bewijs. Notulen die alleen besluiten vastleggen, zonder de overwogen informatie en de afgewogen alternatieven, dwingen een bestuurder om jaren later een besluit uit het geheugen te verdedigen.