Grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing als transactie-instrument naast een aandelenoverdracht

De Europese mobiliteitsrichtlijn heeft een kader ingevoerd voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen en het kader voor grensoverschrijdende fusies herzien. In het Nederlandse recht is dat kader opgenomen in Boek 2 BW.

Deze operaties zijn nuttig als het gewenste resultaat een andere vennootschapsrechtelijke thuisbasis, een vereenvoudigde groepsstructuur of een scheiding van ondernemingen tussen lidstaten is. Zij verdienen niet automatisch de voorkeur boven een aandelenoverdracht of activaoverdracht. De keuze van de route hangt af van het commerciële doel, de betrokken rechtspersonen, contracten en vergunningen, medezeggenschap, fiscaliteit en het tijdschema voor het doorlopen van het vereiste vennootschapsrechtelijke proces.

Drie operaties, drie verschillende resultaten

Een grensoverschrijdende omzetting wijzigt de rechtsvorm en het toepasselijke vennootschapsrecht van een vennootschap met behoud van haar rechtspersoonlijkheid. Zij kan passend zijn als een Nederlandse vennootschap moet worden onderworpen aan het recht van de lidstaat van bestemming, bijvoorbeeld binnen een groep waarvan het operationele centrum en de moedermaatschappij in Duitsland zijn gevestigd. Zo hoeft niet elk activum en contract afzonderlijk te worden overgedragen, maar contractuele wijzigingen, vereiste vergunningen en lokale gevolgen moeten nog steeds worden geanalyseerd.

Een grensoverschrijdende fusie draagt de activa en passiva van de ene vennootschap van rechtswege over aan de andere, waarbij de verdwijnende vennootschap ophoudt te bestaan. Zij kan nuttig zijn voor het consolideren van een groep na een overname of het opheffen van een holdingstructuur. Een fusie kan minder geschikt zijn als een koper een onderneming moet isoleren, aparte financiering wenst te behouden of het samenvoegen van historische aansprakelijkheden wil vermijden.

Een grensoverschrijdende splitsing verdeelt activa en passiva over verkrijgende vennootschappen en kan een bedrijfstak afsplitsen of een carve-out voorbereiden. Zij is vaak nauwkeuriger dan een activaoverdracht als een afgebakende onderneming samen met haar contracten, werknemers en verplichtingen in één vennootschapsrechtelijke operatie moet overgaan. De toedeling moet wel voldoende duidelijk zijn, en de fiscale gevolgen en de gevolgen voor schuldeisers moeten vroeg worden onderzocht.

Een aandelenoverdracht is doorgaans eenvoudiger als de identiteit van de rechtspersoon, vergunningen en contracten ongewijzigd moeten blijven en het commerciële doel een wijziging in de eigendomsverhoudingen is. Een activaoverdracht kan de voorkeur verdienen als geselecteerde activa en passiva moeten overgaan en partijen bereid zijn elk onderdeel afzonderlijk over te dragen. De vennootschapsrechtelijke route heeft meerwaarde als overgang onder algemene titel, continuïteit of juridische migratie de extra procedure waard is.

De procedure kent een kritisch pad

Het proces begint met een voorstel en een toelichtend verslag. In het verslag worden de juridische en economische aspecten van de voorgenomen operatie en de gevolgen daarvan voor aandeelhouders, crediteuren en werknemers toegelicht. Afhankelijk van de operatie en de beschikbare vrijstellingen is ook een accountantsverslag vereist, en de relevante stukken moeten worden gedeponeerd en gepubliceerd.

De Nederlandse notaris speelt een centrale rol in de fase voorafgaand aan de operatie. Na de voorgeschreven controles geeft de notaris het attest voorafgaand aan de operatie af dat vereist is voor het proces in de staat van bestemming. De notaris beslist binnen een wettelijke termijn, die kan worden verlengd als ernstige twijfel over misbruik of fraude nader onderzoek vergt. De grensoverschrijdende operatie wordt van kracht volgens het toepasselijke recht van de staat van bestemming en de vereiste inschrijving moet worden verricht, zodat het notariële traject en de inschrijving samen moeten worden gepland en niet als losse closinghandelingen.

Het tijdschema kan op voorspelbare punten uitlopen. De groep heeft vastgestelde jaarrekeningen en vennootschappelijke informatie nodig, het voorstel en de verslagen moeten worden afgerond, deponerings- en publicatietermijnen moeten verlopen, en de notaris heeft voldoende bewijs nodig voor de rechtmatigheidstoets. Een transactieschema is betrouwbaarder als de adviseur in de staat van bestemming, de Nederlandse notaris, de belastingadviseur en het interne team voor arbeidsverhoudingen het kritieke pad afspreken voordat de structuur wordt aangekondigd.

Bescherming van crediteuren, minderheden en werknemers

Crediteurenbescherming is geen bijzaak. Bij een binnenlandse fusie kunnen schuldeisers verzet doen, terwijl in het grensoverschrijdende regime een crediteur die geen genoegen neemt met de in het voorstel geboden waarborgen, binnen een wettelijke termijn om passende waarborgen kan verzoeken. De omvang van de verplichtingen, zekerheidsafspraken en de financiële positie van de betrokken vennootschappen moeten vroeg worden vastgelegd, omdat bezwaren de timing kunnen beïnvloeden en zekerheid of andere maatregelen kunnen vergen.

Minderheidsaandeelhouders hebben wettelijke uittredingsrechten en kunnen in de door het kader voorgeschreven omstandigheden recht hebben op een schadeloosstelling in geld; een aandeelhouder die tegen het voorstel heeft gestemd, moet binnen een korte wettelijke termijn na het besluit kenbaar maken dat hij het uittredingsrecht uitoefent. De voorwaarden van de operatie moeten daarom de wijze van vergoeding, de waarderingsmethode, mogelijke bezwaren en de financiering van de schadeloosstelling in geld regelen. Dit is een vennootschapsrechtelijk proces, maar het heeft directe gevolgen voor de koopprijs en financiering.

Medezeggenschap kan de doorslag geven bij de routekeuze. Het kader bevat een medezeggenschapsbescherming die bedoeld is te voorkomen dat een grensoverschrijdende operatie wordt gebruikt om bestaande medezeggenschapsregelingen te omzeilen. Als aan de voorwaarden is voldaan, volgt een wettelijk onderhandelingstraject met een vertegenwoordiging van de werknemers dat maanden kan duren, zodat de medezeggenschapsregels onderdeel worden van het transactieschema.

Ook de positie van de ondernemingsraad moet vanaf het begin worden beoordeeld. De WOR kan een adviesrecht meebrengen bij een voorgenomen belangrijke wijziging van zeggenschap, organisatie of onderneming, afhankelijk van de transactie en de betrokken onderneming. Het moment van de adviesaanvraag moet aansluiten bij de vennootschappelijke documenten en de aankondigingsstrategie, zonder de vertrouwelijkheid op te geven die een lopende transactie vraagt.

Misbruikbestrijding en fiscaliteit vergen vroegtijdige afstemming

De notariële rechtmatigheidstoets omvat ook een toets op misbruik. Het attest wordt geweigerd als de operatie is opgezet voor misbruik, fraude of criminele doeleinden, zodat een structuur een samenhangende commerciële rechtvaardiging, nauwkeurige openbaarmaking en een duidelijke toelichting op haar gevolgen voor crediteuren, werknemers en aandeelhouders moet hebben. Die beoordeling weegt extra zwaar omdat een grensoverschrijdende operatie die van kracht is geworden, niet meer nietig kan worden verklaard, waardoor de fase voorafgaand aan de operatie het moment is waarop bezwaren moeten worden opgelost. Late wijzigingen in de commerciële rechtvaardiging of bestemmingsstructuur zorgen voor onnodige problemen in een proces waarbij al twee rechtsstelsels betrokken zijn.

Fiscaliteit is geen closingpunt. Grensoverschrijdende omzetting, fusie en splitsing kunnen elk vraagstukken oproepen over fiscale neutraliteit, exitheffing, fiscale eenheid, overdrachtsbelasting, bronbelasting, verliezen en btw. De fiscale analyse moet vanaf dag één parallel lopen, omdat een schijnbaar efficiënte vennootschapsrechtelijke route ongeschikt kan zijn als het fiscale resultaat, de beschikbare vrijstelling of de uitvoeringsstappen het commerciële doel niet ondersteunen.

Het nuttigste transactiedocument is een routekeuzememorandum dat de vennootschapsrechtelijke operatie vergelijkt met een aandelen- en activaoverdracht. Daarin worden het gewenste rechtsgevolg, de overdrachtsgevolgen, crediteuren- en minderheidsbescherming, medezeggenschap, het adviestraject met de ondernemingsraad, het fiscale traject en een realistische closingdatum vastgelegd. Dat biedt een duidelijke basis om de structuur te kiezen voordat de groep een formele procedure start.