Betrokkenheid van de ondernemingsraad hoort thuis in de transactieplanning
Overleg met de ondernemingsraad is geen formaliteit na signing. Deze bijdrage beschrijft hoe het adviesrecht van de ondernemingsraad, de SER-Fusiegedragsregels en het structuurregime de volgorde, de vertrouwelijkheid en de vastlegging van een Nederlandse transactie bepalen.
Het besluit waarmee het proces begint
Een voorgenomen overdracht van zeggenschap, een belangrijke overname, afstoting of belangrijke organisatorische wijziging kan het adviesrecht van de ondernemingsraad op grond van de WOR doen ontstaan. De vraag beperkt zich niet tot de juridische vorm van een aandelentransactie of activatransactie. Bepalend is of het voorgenomen besluit het economische, organisatorische of financiële karakter heeft dat de wet bestrijkt, en of het de onderneming betreft waarvoor de ondernemingsraad is ingesteld.
De adviesaanvraag moet worden gedaan op een moment waarop de ondernemingsraad nog wezenlijke invloed op het besluit kan uitoefenen. Een bestuur dat zich publiekelijk of contractueel al onomkeerbaar heeft vastgelegd, zal moeilijk kunnen aantonen dat de wettelijke volgorde is gerespecteerd. In een biedingsproces wordt de juridische verbintenis daarom doorgaans afhankelijk gesteld van het vereiste overleg, terwijl het interne besluitvormingsdossier het onderscheid bewaart tussen een voorgenomen transactie en een definitief besluit.
De aanvraag moet de beweegredenen voor het voorgenomen besluit, de te verwachten gevolgen voor de onderneming en de daarop te nemen maatregelen vermelden. Een bruikbaar modelverzoek benoemt ook de voorgestelde structuur, het beoogde tijdschema, het effect op werkgelegenheid en governance, en de informatie die vertrouwelijk blijft. Dat geeft de ondernemingsraad een werkbaar dossier en het bestuur een duidelijke basis om zijn uiteindelijke besluit toe te lichten.
Wat het beroepsrecht betekent voor de planning
Als het besluit afwijkt van het advies van de ondernemingsraad, schrijft de WOR voor dat de uitvoering gedurende een wettelijke termijn wordt opgeschort. In die periode kan de ondernemingsraad beroep instellen bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer toetst of het besluit in redelijkheid tot stand had kunnen komen na afweging van de betrokken belangen, met bijzondere aandacht voor het proces, de informatievoorziening en de reactie op het advies.
Die opschortingstermijn is een reële beperking voor de transactiekalender. Zij beïnvloedt de vroegst haalbare closingdatum, de long-stopdatum, de beschikbaarheid van financiering en de afstemming met toezichtrechtelijke voorwaarden. Een opschortende voorwaarde moet het vereiste adviesproces, het betrokken besluit, het bewijs van afronding en de risicoverdeling benoemen voor het geval het proces langer duurt dan verwacht.
De beroepsmogelijkheid betekent niet dat elk negatief advies een transactie verhindert. Zij betekent wel dat een partij overleg niet zonder risico als formaliteit kan behandelen zodra het beslissende stadium is bereikt. Een bestuur dat van het advies afwijkt, heeft een gemotiveerd schriftelijk besluit nodig, een samenhangend dossier van de verstrekte informatie en een tijdschema dat ruimte laat voor de wettelijke opschortingsperiode.
Het SER-traject loopt parallel aan het WOR-traject
De SER-Fusiegedragsregels voorzien in een afzonderlijk traject voor fusies en overnames die onder de regels vallen. In grote lijnen vereisen zij tijdige kennisgeving aan de betrokken vakbonden als de transactie de betrokken werknemers kan raken, en overleg over de te verwachten gevolgen. De regels vervangen het adviesproces onder de WOR niet, en beide trajecten moeten van meet af aan afzonderlijk in kaart worden gebracht.
Het praktische knelpunt is vaak vertrouwelijkheid. Een biedingsproces kan commercieel gevoelige informatie, concurrerende bieders en de behoefte aan beperkte openbaarmaking vóór signing met zich meebrengen. Het passende antwoord is een gedefinieerd vertrouwelijkheidsprotocol, niet de veronderstelling dat vertrouwelijkheid de overlegverplichting opheft. Het protocol kan informatie die nodig is om het voorstel te begrijpen onderscheiden van informatie die tijdelijk kan worden achtergehouden, de ontvangers benoemen en de grondslag voor beperkingen vastleggen.
Een transactieplan is het sterkst als het de WOR- en SER-stappen in het bredere tijdschema voor signing en closing verwerkt. Dat overzicht benoemt het initiële bestuursbesluit, de voorbereiding van het adviesverzoek, de kennisgevingen aan vakbonden, de overlegvergaderingen, de ontvangst van het advies, het definitieve besluit, een eventuele opschortingstermijn en de vroegst mogelijke closingdatum. Het benoemt ook wie elke stap uitvoert en welk document bewijst dat deze heeft plaatsgevonden.
Het structuurregime verandert de vennootschapsrechtelijke route
Het structuurregime brengt een governanceaspect mee dat in een transactieplanning gemakkelijk over het hoofd wordt gezien. Bij een volledige structuurvennootschap, NV of BV, heeft de raad van commissarissen in beginsel bijzondere bevoegdheden, waaronder de benoeming en het ontslag van bestuurders en de goedkeuring van bepaalde belangrijke bestuursbesluiten. De wet noemt de bestuursbesluiten waarvoor die goedkeuring vereist is (art. 2:164 / 2:274 BW).
Het gevolg is dat de goedkeuring kan berusten bij de raad van commissarissen en niet alleen bij het bestuur of de algemene vergadering. Ook de samenstelling en benoemingsprocedure van de raad van commissarissen zijn van belang, waaronder de rol van de ondernemingsraad bij aanbevelingen. Bij een transactie die een groep raakt, moet daarom vroeg worden vastgesteld welke entiteit onder het regime valt, of een vrijstelling of verlicht regime van toepassing is, en welk orgaan de wettelijke bevoegdheid heeft.
Deze analyse hoort thuis in het schema van vennootschapsrechtelijke goedkeuringen, niet in een late closingchecklist. Zij beïnvloedt wie informatie ontvangt, wie de transactie goedkeurt en of de beoogde governancestructuur na afronding werkbaar blijft. De overeenkomst moet de werkelijke goedkeuringsroute volgen en niet volstaan met een algemene voorwaarde dat het bestuur een besluit neemt.
Een procesdossier dat de transactie ondersteunt
Het praktische eindproduct is een tijdschema voor het WOR- en SER-traject, met een modeladviesverzoek. Het tijdschema koppelt elke overlegstap aan de signing- en closingagenda, de opschortende voorwaarden, de long-stopdatum en het communicatieplan. Het verzoek moet het voorgenomen besluit zo duidelijk omschrijven dat een zinvol advies mogelijk is; voor werkelijk gevoelige informatie geldt een afgesproken vertrouwelijkheidsregeling.
In de transactiedocumenten kunnen partijen vervolgens onderscheid maken tussen een voorwaarde dat het adviesproces is afgerond en een voorwaarde dat een bepaalde uitkomst is verkregen. De eerste is doorgaans objectief te bewijzen. De tweede vraagt zorgvuldige overweging, omdat het bestuur zijn wettelijke verantwoordelijkheid behoudt en een adviesrecht normaliter geen door de koper te beheersen instemmingsrecht is.
Wij adviseren cliënten het proces in te richten voordat de term sheet een onrealistisch tijdschema vastlegt. Die aanpak laat ruimte voor het horen van de ondernemingsraad, geeft het bestuur een verdedigbaar besluitvormingsdossier en kan helpen voorkomen dat een verder gereedstaande transactie aan het einde nog een vermijdbare wettelijke opschortingstermijn moet afwachten.
Punten die de uitkomst bepalen
- Het advies van de ondernemingsraad moet worden gevraagd op een moment waarop het het voorgenomen besluit nog kan beïnvloeden.
- Een besluit dat afwijkt van het advies kan leiden tot een wettelijke opschorting en tot een beroep bij de Ondernemingskamer.
- De SER-Fusiegedragsregels en het WOR-proces zijn afzonderlijke trajecten die in één tijdschema op elkaar moeten worden afgestemd.
- Vertrouwelijkheid wordt geregeld met een gedefinieerd informatieprotocol, niet door overleg zonder plan uit te stellen.
- Het structuurregime (art. 2:164 / 2:274 BW) kan de vennootschapsrechtelijke goedkeuringsroute van een NV of BV wijzigen.
- De opschortende voorwaarde moet de afronding van het overleg onderscheiden van een uitkomst die het bestuur niet zonder meer kan garanderen.
Gerelateerd advies