Zeggenschap en besluitvorming

Zeggenschap in een Nederlandse vennootschap is over verschillende niveaus verdeeld en berust niet bij één orgaan. Het dagelijks bestuur berust bij de bestuurders of, in een one-tier board, bij de uitvoerende bestuurders. Strategische aangelegenheden en reserved matters liggen bij het voltallige bestuur, vaak onderworpen aan de goedkeuring van een raad van commissarissen of van de niet-uitvoerende bestuurders. Aangelegenheden op aandeelhoudersniveau liggen bij de algemene vergadering, met eisen van gekwalificeerde meerderheid en quorum als partijen die zijn overeengekomen.

Een vierde niveau ligt buiten de vennootschapsrechtelijke structuur en kan niet door een overeenkomst tussen de aandeelhouders worden verplaatst. De ondernemingsraad heeft advies- en instemmingsrechten op grond van de WOR, en die rechten zijn verbonden aan omschreven besluiten, ongeacht waar de statuten of de aandeelhoudersovereenkomst de bevoegdheid tot het nemen ervan leggen. Een zeggenschapsstructuur die alleen de eerste drie niveaus in kaart brengt, kan te weinig tijd laten voor het medezeggenschapstraject. Daarom brengen wij de positie van de ondernemingsraad tegelijk met die van het bestuur en de aandeelhouders in kaart.

Lijsten van reserved matters worden in de loop van de tijd vaak langer. Wij stellen beknopte lijsten op, uitgaande van concrete scenario's, die alleen de onderwerpen omvatten waarvoor echt aanvullende goedkeuring nodig is, zonder de besluitvorming te belemmeren. Het uitgangspunt is niet een modellijst, maar de besluiten die de positie van de partij die om bescherming vraagt werkelijk zouden veranderen. Meestal zijn dat: het aantrekken van vreemd vermogen boven een omschreven niveau, het uitgeven van aandelen, het vervreemden van een wezenlijk activum, het wijzigen van de aard van de onderneming, het aangaan van transacties met verbonden partijen, en het benoemen of ontslaan van bestuurders.

De tweede vraag is welk orgaan over elk onderwerp beslist. Een aangelegenheid die aan de algemene vergadering is voorbehouden, kent een ander tijdschema en andere gevolgen dan een aangelegenheid die aan de raad van commissarissen is voorbehouden. Drempels in vaste bedragen verouderen snel en kunnen beter worden gekoppeld aan een maatstaf die met de onderneming meebeweegt. Daarnaast is het zinvol per onderwerp te toetsen wie in staat zal zijn het recht uit te oefenen op het moment dat het nodig is, omdat een instemmingsrecht dat toekomt aan een partij die in de praktijk geen instemming kan weigeren, wel extra procedurele stappen maar geen extra bescherming oplevert.

De meest ingrijpende keuze bij het opstellen van governanceafspraken naar Nederlands recht is welke beperkingen in de statuten komen en welke in de aandeelhoudersovereenkomst. De statuten werken op vennootschapsniveau: zij binden de vennootschap en haar organen, zijn openbaar, en een schending kan de geldigheid van een handeling aantasten. De aandeelhoudersovereenkomst werkt contractueel: zij bindt alleen de partijen, is niet openbaar, en een schending geeft een schadevergoedingsvordering en mogelijk een vordering tot nakoming, maar tast de handeling doorgaans niet aan.

Alles wat vennootschapsrechtelijke werking moet hebben, hoort in de statuten: het bindt dan de vennootschap, haar organen en iedere aandeelhouder, ook een aandeelhouder die gewoon weigert mee te werken. Daaronder vallen soortrechten en gedifferentieerde stem- en winstrechten, het recht van een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort om een bestuurder te benoemen, overdrachtsbeperkingen via een blokkeringsregeling, goedkeuringsvereisten voor bestuursbesluiten, en quorum- en meerderheidsvereisten. Het benoemingsrecht van een soortvergadering kent een eigen wettelijk voorbehoud, namelijk dat elke stemgerechtigde aandeelhouder moet kunnen deelnemen aan de benoeming van ten minste één bestuurder. Alles wat werkelijk een afspraak tussen aandeelhouders is, en waarbij partijen bereid zijn genoegen te nemen met afdwinging via schadevergoeding, kan in de overeenkomst staan. In de meeste goed opgezette structuren staan de belangrijkste onderwerpen in beide documenten.

Drie mechanismen zijn op bestuursniveau bij een BV vooral van belang, en zij verschillen van elkaar. De statuten kunnen bestuursbesluiten onderwerpen aan de goedkeuring van een ander orgaan (art. 2:239 lid 3 BW), en zo krijgt een lijst van reserved matters vennootschapsrechtelijke werking. De statuten kunnen ook bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan, en het bestuur is gehouden die op te volgen tenzij zij in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Bij de NV gaat dit recht minder ver: daar kunnen aanwijzingen alleen de algemene lijnen van het te voeren beleid betreffen, op nader in de statuten aangegeven terreinen. Een bestuurder met een tegenstrijdig persoonlijk belang neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over de betreffende aangelegenheid.

Het goedkeuringsvereiste heeft een duidelijke grens. Omdat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuur en bestuurders op grond van art. 2:240 lid 3 BW onbeperkt en onvoorwaardelijk is, tast het ontbreken van de vereiste goedkeuring die bevoegdheid niet aan. Een contract dat zonder die goedkeuring is ondertekend, bindt de vennootschap dus toch tegenover haar wederpartij. Het goedkeuringsvereiste werkt intern: het geeft een recht om goedkeuring te verlenen of te onthouden, legt de uitkomst vast en kan voor een bestuurder die zonder goedkeuring handelt tot aansprakelijkheid leiden. Een aandeelhouder die werking jegens derden nodig heeft, is aangewezen op een bij het Handelsregister ingeschreven beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Een zeggenschapsstructuur kan het best vóór ondertekening aan scenario's worden getoetst, want de situaties die problemen veroorzaken, zijn te voorzien. Die scenario's omvatten een aandeelhouder die de begroting niet wil goedkeuren, een door één aandeelhouder voorgedragen bestuurder die wordt gevraagd tegen het belang van die aandeelhouder te stemmen, een aandeelhouder die insolvent wordt, wordt overgenomen door een concurrent of eenvoudigweg niet meer reageert, en een algemene vergadering die geen quorum haalt omdat een aandeelhouder niet verschijnt. Al deze situaties komen vaak voor. Vooraf zijn ze op papier eenvoudig op te lossen; zodra er een geschil is, wordt dat kostbaar.

Daarnaast verdient proportionaliteit aandacht. Lijsten van reserved matters worden vaak steeds langer, omdat elke onderhandeling onderwerpen toevoegt en geen enkele ze verwijdert. Een lijst die aandeelhoudersgoedkeuring vereist voor besluiten die het bestuur zou moeten nemen, biedt een minderheid weinig bescherming. Zo'n lijst legt operationele verantwoordelijkheid bij partijen die niet over de informatie beschikken om die te dragen, en kan minder duidelijk maken wie verantwoordelijk is voor tegenvallende resultaten.