Opschortende voorwaarden hebben een verantwoordelijke, bewijs en een gevolg nodig

Een voorwaarde is een proces, geen etiket

Opschortende voorwaarden bepalen of de verplichting om tot closing over te gaan opeisbaar is geworden. Boek 6 BW biedt het kader voor voorwaardelijke verbintenissen. De SPA moet niettemin de gebeurtenis, de partij die verantwoordelijk is voor de voortgang, het bewijs van vervulling en de gevolgen bij niet-vervulling benoemen.

Ook bij een transactie met slechts een handvol voorwaarden heeft een bruikbare voorwaardenmatrix vijf kolommen: verantwoordelijke, vervullingsmaatstaf, bewijs, recht om afstand te doen en gevolg van gedeeltelijke vervulling. Zij maakt van een brede voorwaardenlijst een uitvoeringsdocument. De matrix hoort naast de closinglijst te staan, zodat de juridische positie en de transactietijdlijn op hetzelfde overzicht zijn gebaseerd.

Art. 6:23 BW speelt een rol als een partij de vervulling van een voorwaarde belet. Op grond van die bepaling kan een voorwaarde als vervuld of als niet vervuld gelden als de redelijkheid en billijkheid dat eisen. Een gedetailleerde medewerkingsverbintenis vermindert de ruimte voor dat geschil door vast te leggen wat elke partij daadwerkelijk moet doen.

Voorwaarden voor goedkeuring door toezichthouders vereisen aanpasbare definities

Procedures voor concentratietoezicht, toetsing van buitenlandse subsidies en investeringstoetsing hebben verschillende aanleidingen, tijdschema's en bevoegde instanties. Een voorwaarde moet verwijzen naar alle goedkeuringen, toestemmingen, wachttermijnen en meldingen die op grond van toepasselijk recht vereist zijn, waaronder het EU-concentratiecontroleregime, het regime van de EU-verordening buitenlandse subsidies en de Wet Vifo. Zij moet ook aangeven of een wijziging in de omvang van de transactie, een verzoek om remedies of een aanwijzing van een autoriteit de vervullingsmaatstaf verandert.

De voorwaarde is niet compleet zonder een gedragsverbintenis. Partijen moeten de voorbereiding van meldingen, de regie over contacten met autoriteiten, informatieverstrekking, vertrouwelijkheid en de mogelijkheid om remedies aan te bieden verdelen. Een 'best efforts'-verplichting heeft beperkte praktische waarde tenzij de overeenkomst beschrijft welke concrete stappen worden verwacht en tot hoever commerciële concessies mogen worden verlangd.

Een hell-or-high-water-verbintenis is wezenlijk anders. Zij kan een koper verplichten remedies, desinvesteringen of gedragstoezeggingen te aanvaarden om goedkeuring te verkrijgen, binnen onderhandelde grenzen. Die grenzen moeten de betrokken ondernemingen, waarde, omzet, duur en rechtsgebieden benoemen, zodat de vraag wat redelijk is niet later ter discussie komt.

Toestemmingen en interne goedkeuringen moeten vroeg in kaart worden gebracht

Toestemmingen van derden vloeien vaak voort uit change-of-control-bepalingen, financieringsdocumenten, huurovereenkomsten, licenties en belangrijke leveringscontracten. De CP-bijlage moet het contract, de wederpartij, de vereiste toestemming, de kennisgevingstermijn, de verantwoordelijke voor de relatie en het bewijs van afstand of goedkeuring benoemen. Een toestemming die commercieel belangrijk maar juridisch niet essentieel is, kan een aparte voorwaarde of een eigen prijsmechanisme rechtvaardigen, zodat zij niet als onbepaald closingrisico blijft hangen.

Interne goedkeuringen vergen dezelfde behandeling. De WOR kan vereisen dat de ondernemingsraad om advies wordt gevraagd over een voorgenomen besluit. De tijdlijn moet ruimte bieden voor het adviestraject en een eventuele toepasselijke opschortingstermijn. Goedkeuring door aandeelhouders, bestuur en financiers moet worden ondersteund door een vastgelegd vennootschapsrechtelijk besluit en een closingstuk.

De vervullingsmaatstaf moet onderscheid maken tussen een onvoorwaardelijke toestemming en een toestemming onder aanvaardbare voorwaarden. Als een verhuurder alleen instemt met een huurverhoging of een financier extra zekerheid verlangt, moet de SPA bepalen wie die uitkomst mag aanvaarden. Een recht om afstand te doen is even belangrijk, omdat een koper kan besluiten dat een niet-wezenlijke toestemming het uitstellen van closing niet waard is.

Long-stopdata moeten aansluiten bij het traject bij toezichthouders

Een long-stopdatum moet worden afgeleid van een realistisch tijdschema voor de langste te verwachten goedkeuringsprocedure, en niet als symbolische uiterste datum worden gekozen. De clausule moet aangeven welke partij mag verlengen, hoe lang een verlenging duurt, of verlengingen herhaald mogen worden en wat er gebeurt met de doorlopende verbintenissen van partijen. Als de planning onzeker is, kan een automatische korte verlenging gekoppeld aan een kennisgevingsprocedure werkbaarder zijn dan een onmiddellijk beëindigingsrecht.

Kostenverdeling moet worden vastgelegd. Meldingskosten, extern economisch advies, remediekosten en financieringskosten tijdens een verlenging kunnen aanzienlijk zijn. Partijen moeten beslissen of ieder zijn eigen kosten draagt, of de koper de kosten van het toezichtrechtelijke traject draagt, en of een bepaald gebrek aan medewerking de verdeling wijzigt.

Exclusiviteit en financiering vragen aandacht tijdens een verlenging. De verkoper kan beperkt blijven in het nastreven van alternatieven terwijl de financieringstoezeggingen van de koper hun vervaldatum naderen. De SPA kan voorzien in voortgezette exclusiviteit, herziene financieringsmijlpalen, toegang tot informatie en een beëindigingsrecht als op een vastgestelde uiterste datum de voorwaarden nog niet zijn vervuld.

Een CP-matrix van één pagina

De matrix kan worden opgenomen in de SPA of een overeengekomen bijlage. Voor elke voorwaarde die een toezichthouder betreft, moet zij vermelden wie de melding verzorgt, omschrijven wat als goedkeuring geldt, schriftelijke bevestiging van de autoriteit verlangen en aangeven wanneer de koper afstand mag doen, voor zover de wet afstand van de voorwaarde toelaat. Voor elke toestemming moet zij vermelden wie de relatie onderhoudt, de contractuele bepaling bijvoegen, een ondertekende toestemming of afstandsverklaring verlangen en aangeven of een voorwaardelijke toestemming volstaat.

Voor elke interne goedkeuring moet zij het goedkeurende orgaan, het vereiste besluit, het wettelijke proces en het closingstuk benoemen. De laatste kolom moet aangeven of gedeeltelijke vervulling afstand, verlenging, prijsaanpassing, beëindiging of closing met een verbintenis voor de periode daarna toestaat. Dat niveau van precisie geeft partijen een duidelijk kader als het tijdschema onder druk komt te staan.

Bewijs moet bij closing beschikbaar zijn

De closingagenda moet per voorwaarde vermelden welk bewijs nodig is en wie dat aanlevert. Goedkeuring van een toezichthouder kan worden bewezen door een formeel besluit of het verstrijken van een wachttermijn, terwijl een contractuele toestemming een ondertekende afstandsverklaring in een overeengekomen vorm kan vereisen. Zo wordt het risico kleiner dat bij closing discussie ontstaat over een voorwaarde die inhoudelijk wel is vervuld, maar waarvan dat niet is vastgelegd.

Een voorwaardencertificaat kan de matrix samenbrengen. Het kan elke voorwaarde vermelden, het bewijs bijvoegen of aanduiden, elke afstandsverklaring registreren en bevestigen dat geen partij bewust de vervulling heeft belet. Het certificaat vervangt de onderliggende goedkeuring niet, maar levert wel een beknopt closingdossier op.

Gedeeltelijke vervulling vergt een commerciële keuze

Sommige voorwaarden zijn binair, zoals formele goedkeuring of een aandeelhoudersbesluit. Andere kunnen worden vervuld onder verplichtingen, tijdsbeperkingen of herstelverbintenissen. De SPA moet aangeven wanneer gedeeltelijke vervulling voldoende is en wie afstand kan doen van het resterende punt. Dat speelt vooral als een voorwaarde één partij moet beschermen, terwijl de transactie ook met een prijsaanpassing of een verbintenis na closing kan doorgaan.

De matrix moet worden bijgewerkt in het periodieke overleg tussen signing en closing, met één afgesproken verantwoordelijke per regel. Zo ontstaat een duidelijke escalatieroute als een toestemming wordt vertraagd, informatie onvolledig is of een toezichthouder een nieuwe vraag stelt.