Overgang van onderneming maakt van een activatransactie een arbeidsrechtelijke transactie
De aankoop van een onderneming kan van rechtswege werknemers en arbeidsverplichtingen met zich meebrengen. Deze bijdrage beschrijft hoe de toets voor overgang van onderneming uitpakt bij activatransacties, carve-outs en integraties, en gaat in op de afzonderlijke pensioenpositie.
De afbakening van de activa beslist de juridische vraag niet
Een activatransactie begint met een commerciële afbakening: contracten, apparatuur, voorraad, intellectuele eigendom en personeel. Op grond van art. 7:662 e.v. BW hangt het arbeidsrechtelijke gevolg echter af van de vraag of een economische eenheid overgaat met behoud van identiteit. Bij een faillissement van de werkgever gelden bijzondere regels, die een afzonderlijke analyse vergen. De benamingen in de activaovereenkomst zijn voor die vraag niet bepalend.
De analyse kijkt naar de activiteit en de middelen die haar mogelijk maken. Afhankelijk van de onderneming tellen onder meer het personeelsbestand, het management, de bedrijfsruimte, de klantrelaties, de bedrijfsmiddelen, de knowhow en de voortzetting van de activiteiten na closing mee. Het gewicht van elke factor verschilt aanzienlijk tussen een arbeidsintensieve dienstenonderneming en een kapitaalintensieve exploitatie.
Een carve-out vergt bijzondere zorgvuldigheid omdat de betrokken eenheid verweven kan zijn met de rest van de groep. Het due diligence-onderzoek moet vaststellen welke personen aan de activiteit zijn toegewezen, hoe zij worden aangestuurd, welke activa en contracten haar ondersteunen, en of de koper in wezen dezelfde activiteit zal voortzetten. De juridische toets moet worden toegepast op de feiten zoals die bij closing zullen zijn, en niet alleen op het huidige organogram van de verkoper.
Werknemers en arbeidsvoorwaarden gaan automatisch over
Als sprake is van overgang van onderneming, gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten van rechtswege over op de koper. De verkoper blijft gedurende een wettelijke termijn na de overgang naast de koper hoofdelijk verbonden voor verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst die zijn ontstaan vóór het tijdstip van de overgang. Partijen kunnen niet zelf kiezen welke werknemers meegaan, en kunnen de overgang ook niet contractueel uitsluiten tegenover de werknemers. De overgang omvat opgebouwde rechten en brengt vaak arbeidsrechtelijke verplichtingen mee die niet alleen uit de loonadministratie blijken.
Daarom behoudt een overgenomen personeelsbestand na closing vaak een eigen pakket arbeidsvoorwaarden. De koper wil mogelijk één stelsel van arbeidsvoorwaarden voor de gecombineerde onderneming, maar de transactie zelf vormt geen zelfstandige grond om bestaande voorwaarden te verminderen of te harmoniseren. Een voorgestelde wijziging vraagt een eigen rechtsgrondslag en procedure, en het commerciële voordeel van standaardisatie moet worden afgewogen tegen het arbeidsrechtelijke risico en het integratietijdschema.
Verkoper en koper kunnen het economische risico onderling in de SPA verdelen, maar die verdeling verandert de wettelijke positie van de werknemers niet. Garanties kunnen zien op de juistheid van personeelsinformatie, naleving van toepasselijke voorwaarden, geschillen en verzuimrisico. Vrijwaringen kunnen bekende aansprakelijkheden dekken, en daarnaast kunnen partijen afspraken maken over samenwerking bij overleg, communicatie met werknemers en het verstrekken van informatie.
Pensioen vraagt een eigen traject
De wet bevat voor pensioen belangrijke uitzonderingen op de algemene overgangsregel. De uitkomst kan afhangen van de vraag of de overdrager een pensioenregeling heeft, of de koper een eigen regeling heeft en of een verplicht bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is. Deze vragen laten zich niet beantwoorden door pensioen te behandelen als zomaar een regel in het algemene personeelsoverzicht.
Een koper met een eigen pensioenregeling kan die regeling onder voorwaarden ook toepassen op overgaande werknemers. Als een verplichte bedrijfstakregeling van toepassing is, kan de reikwijdte daarvan bepalend zijn voor de uitkomst. In het pensioentraject worden daarom per overgaande werknemer de toepasselijke regeling, de opgebouwde rechten, de premiegeschiedenis en het moment waarop een nieuwe regeling zou ingaan in kaart gebracht.
De SPA moet ingaan op pensioeninformatie en bekende onderdekking, maar mag geen resultaat toezeggen dat afhangt van een wettelijke regeling of een externe uitvoerder. Een specifieke vrijwaring kan passend zijn als het due diligence-onderzoek een historisch probleem aan het licht brengt. In het operationele plan moet ook staan wie verantwoordelijk is voor de communicatie met werknemers en wie advies van een pensioenspecialist inwint als de feiten niet eenvoudig liggen.
Ontslag en reorganisatie vergen een eigen traject naast closing
De overgang van onderneming zelf vormt geen ontslaggrond. De wet biedt in deze situatie belangrijke ontslagbescherming, zodat een transactie en een daaropvolgende reorganisatie zorgvuldig moeten worden gefaseerd. Een werkelijke bedrijfseconomische, technische of organisatorische reden kan een afzonderlijk proces vergen, maar dat proces kan niet zonder meer als onderdeel van de overgang zelf worden doorlopen.
Dat raakt direct het integratieplan van een koper. Aannames over personeelsbestand, verwachte kostenbesparingen en de timing van nieuwe rapportagelijnen moeten worden getoetst aan de beperkingen op het wijzigen van arbeidsvoorwaarden en het ontslaan van personeel. Een transactie die afhangt van onmiddellijke harmonisatie of reductie kan een operationeel plan met een langere doorlooptijd en een nauwkeuriger verdeling van prijs en risico vragen.
Ook de ondernemingsraad kan betrokken zijn. Het adviesrecht onder de WOR kan van toepassing zijn op de transactie en op een latere belangrijke reorganisatie, wat afzonderlijke adviesprocessen kan meebrengen. Het arbeidsrechtelijke tijdschema moet daarom aansluiten bij het vennootschapsrechtelijke en toezichtrechtelijke tijdschema, zonder te veronderstellen dat één afgerond overleg elk volgend besluit dekt.
Een beslisboom voordat de SPA wordt afgerond
Een werkbare beslisboom voor overgang van onderneming begint bij de bedrijfsactiviteit en de vraag of een identificeerbare economische eenheid overgaat. Vervolgens brengt zij het personeel, de activa, de contracten en de activiteiten in kaart die die eenheid dragen, en beoordeelt zij of deze haar identiteit behoudt bij de koper. Is het antwoord waarschijnlijk ja, dan moet de aandacht direct naar personeelsgegevens, arbeidsvoorwaarden, pensioen, overleg en de volgorde van de integratie gaan.
De overeenkomst moet op die analyse aansluiten. De definities van overgedragen activa en werknemers, de bij closing af te geven documenten, de garanties, de vrijwaringen voor bekende risico's en de dienstverlening tijdens de overgangsfase moeten allemaal van dezelfde feitelijke situatie uitgaan. Een algemene bepaling dat arbeidsrechtelijke verplichtingen bij de verkoper blijven, kan dit werk zelden vervangen.
Wij adviseren cliënten deze beoordeling uit te voeren voordat de structuur als vaststaand wordt behandeld. Bij activatransacties en carve-outs kan de overgangstoets de werkelijke reikwijdte van de transactie bepalen, en de tijd die nodig is voor de integratie.
Punten die de uitkomst bepalen
- Art. 7:662 e.v. BW is van toepassing als een economische eenheid overgaat en haar identiteit behoudt.
- Als aan de wettelijke toets is voldaan, gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege over.
- Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden vereist een zelfstandige rechtsgrondslag en volgt niet uit de overgang zelf.
- De pensioensituatie vergt een afzonderlijke juridische en feitelijke analyse.
- De wet beperkt ontslag in verband met de overgang en vraagt om zorgvuldige fasering van een reorganisatie.
- Het adviesrecht van de ondernemingsraad kan zowel op de transactie als op een latere belangrijke reorganisatie van toepassing zijn.
Gerelateerd advies