W&I-verzekering verhelpt geen onduidelijkheden in een SPA
W&I-verzekering kan veranderen wie uiteindelijk een garantieclaim draagt, maar vervangt de overnameovereenkomst niet. Deze bijdrage zet uiteen waar de polis en de SPA uiteenlopen, en hoe de documenten dat verschil opvangen.
De polis volgt de transactie, maar niet volledig
W&I-verzekering wordt bij een aanzienlijk deel van de transacties gebruikt, en nu het product toegankelijker is geworden steeds vaker ook in het lagere middensegment, zeker als een private-equitypartij verkoopt. Daaruit volgt niet dat het garantiepakket in de SPA een bijzaak is geworden.
De SPA legt de toezeggingen vast die bij signing worden gedaan en het contractuele traject voor een claim. De polis is een aparte verzekeringsovereenkomst, doorgaans onderworpen aan haar eigen recht en voorwaarden, die een keuze maakt uit dat pakket en eigen voorwaarden stelt. Het verzekeringsrecht staat dus naast het op de SPA toepasselijke recht, zonder dat te vervangen.
Underwriting begint met de due diligence-rapporten, de virtuele dataroom, managementgesprekken en de onderhandelde SPA. De verzekeraar toetst of de reikwijdte van de due diligence toereikend is voor de garanties waarvoor hem dekking wordt gevraagd. Een te beperkt onderzocht werkterrein, een onopgeloste kwestie of een late wijziging van een garantie kan de dekking verminderen, het eigen risico verhogen of tot een uitsluiting leiden, ook al blijft de SPA de koper een vordering op de verkoper geven.
Het praktische gevolg is dat de SPA en de polis vanaf het eerste underwritinggesprek in samenhang moeten worden gelezen. De garantiebijlage, disclosure, beperkingen en claimbepalingen moeten in kaart worden gebracht voordat de voorwaarden worden vastgelegd. Een polis die pas wordt gesloten nadat de SPA is afgerond, kan hiaten blootleggen.
Kennis en disclosure hebben aparte functies
Een knowledge scrape kan een garantie jegens de verkoper ongeclausuleerd maken, of ervoor zorgen dat de kennis van de verkoper bij een claim geen rol speelt. Zij neemt doorgaans niet weg wat de verzekerde koper of diens transactieteam weet. Bekende kwesties worden vaak uitgesloten en een verzekeraar kan verlangen dat de koper informatie meldt die voortvloeit uit due diligence, managementpresentaties en het underwritingproces, afhankelijk van de polisvoorwaarden en underwritingvragen.
Dat onderscheid is bijzonder belangrijk voor algemene disclosure. Een SPA kan de inhoud van een dataroom als openbaar gemaakt beschouwen, behoudens de overeengekomen maatstaf van fair disclosure, en zo de verkoper beschermen tegen een garantieclaim. Verzekeraars behandelen dezelfde algemene disclosure niet noodzakelijk als reden om dekking te weigeren. Omgekeerd kan een verzekeraar een kwestie uitsluiten die in een due diligence-rapport is geïdentificeerd, zelfs als de disclosure-maatstaf in de SPA de koper een contractuele vordering laat.
De wettelijke mededelingsplicht van de verzekeringnemer betreft informatie die van belang is voor de risicobeoordeling van de verzekeraar. De toepassing ervan hangt af van de polis, de underwritingvragen en de feiten die vóór aanvang zijn verstrekt. Bij het opstellen van een disclosure letter mag er niet van worden uitgegaan dat het effect ervan onder de SPA bepaalt of een risico verzekerd is.
Een werkbaar proces belegt de verantwoordelijkheid voor de index van de dataroom, het register van due diligence-bevindingen en de underwriting-Q&A. Het registreert welke kwesties bekende kwesties zijn, welke alleen voor SPA-doeleinden openbaar zijn gemaakt en welke specifiek zijn uitgesloten of gedekt onder de polis. Dat overzicht helpt ook als een kwestie na closing voor het eerst wordt getoetst aan de SPA, de disclosure letter en de polis.
In de gebruikelijke uitsluitingen zitten de echte hiaten
Veelvoorkomende uitsluitingen kunnen zien op bekende kwesties, secundaire fiscale aansprakelijkheid, risico's van de fiscale structurering, onderdekking van pensioenen, milieukwesties, toekomstgerichte verklaringen, transfer pricing en cyberkwesties. Elke uitsluiting moet worden getoetst aan de feiten van de doelvennootschap, de due diligence-rapporten en de polisvoorwaarden. Juist op die terreinen heeft een koper vaak wel een risico gesignaleerd, maar het financiële effect nog niet kunnen becijferen.
Het antwoord daarop is niet een algemene bepaling dat alle uitgesloten risico's bij de verkoper blijven. Een bekend wezenlijk risico kan een specifieke vrijwaring, een prijsaanpassing, een inhouding, een escrow of een opschortende voorwaarde vereisen. Het document moet vastleggen om welke gebeurtenis het gaat, hoe het verhaal wordt berekend, welk maximumbedrag en welke termijn gelden, hoe de claimprocedure verloopt en of de verkoper de behandeling van de claim mag voeren.
Schade is een ander veelvoorkomend verschilpunt. De SPA kan Loss ruim definiëren of een bepaalde schademaatstaf vaststellen, terwijl de polis bepaalde schadeposten kan uitsluiten, een eigen risico kan toepassen of schade volgens een andere berekening kan vaststellen. Kwesties als waardevermindering, tax gross-up, op multiples gebaseerde berekeningen, schadebeperking, verhaal op derden en kosten moeten in beide documenten op dezelfde manier worden behandeld, of er moet uitdrukkelijk worden vastgelegd dat de dekking beperkter is.
Synthetische garanties kunnen sommige hiaten opvullen als een verkoper geen garantie wil geven, bijvoorbeeld rond een bepaald operationeel feit. Het zijn toezeggingen die de verzekeraar formuleert, niet toezeggingen van de verkoper. Hun bewoordingen, due diligence-vereisten en remedies horen daarom thuis in de beoordeling van de dekking, niet alleen in de bijlage bij de SPA.
De claimprocedure en resterende aansprakelijkheid van de verkoper
Een polis is alleen nuttig als een claim wordt gemeld en behandeld op de wijze die de polis vereist. De wet stelt eisen aan de melding van een verzekerde gebeurtenis en verbindt gevolgen aan niet-naleving, terwijl de polis haar eigen adres, inhoud, termijn en toestemmingsvereisten voor kennisgeving voorschrijft. Een late of onvolledige kennisgeving kan de positie van de verzekeraar schaden en een overigens gegronde onderliggende claim onverzekerd laten.
De SPA moet ervoor zorgen dat de feiten en documenten beschikbaar blijven die nodig zijn voor verhaal onder de polis. Zij moet ook onderscheid maken tussen een kennisgeving aan de verkoper en een kennisgeving aan de verzekeraar, omdat de ene niet zonder meer aan de vereisten van de andere voldoet. Het team van de koper heeft na closing een kort protocol nodig waarin triggers, termijnen, verantwoordelijke personen en te bewaren gegevens zijn vastgelegd.
In een EUR 1-verhaalstructuur is de aansprakelijkheid van de verkoper voor verzekerde garantieclaims beperkt tot EUR 1, waarbij de koper zich voor verhaal tot de verzekeraar wendt. De SPA moet niettemin aangeven wat jegens de verkoper blijft bestaan, gewoonlijk fraude, opzettelijk handelen, specifieke vrijwaringen, fundamentele garanties of bedragen buiten de dekking. De aansprakelijkheid van EUR 1 van de verkoper moet ook aansluiten bij subrogatie en een eventuele afstand van verhaal door de verzekeraar.
De volgende koppeling is doorgaans nuttiger dan een algemene verklaring dat de polis de SPA volgt:
| SPA-bepaling | Polisbepaling | Typisch hiaat | Oplossing |
|---|---|---|---|
| Garantie en kennisvoorbehoud | Verzekerde garantie en uitsluiting van bekende kwesties | Kennis van de koper wordt niet geneutraliseerd door een knowledge scrape van de verkoper | Bijhouden van een register van bevindingen en disclosure aan de verzekeraar |
| Disclosure letter | Disclosure en specifieke uitsluitingen | Algemene dataroom-disclosure heeft een ander effect | Vergelijken van elke wezenlijke openbaarmaking met underwritingconclusies |
| Schade en beperkingen | Definitie van Loss, eigen risico en uitsluitingen | De polis hanteert een andere schademaatstaf of sluit schade uit | Afstemmen van de maatstaf, of behouden van een rechtsmiddel jegens de verkoper |
| Claimkennisgeving | Kennisgevings- en procesbepaling | Een SPA-kennisgeving informeert de verzekeraar niet | Gebruiken van één geïntegreerd claimprotocol |
| Aansprakelijkheidsmaximum verkoper | Verhaals- en subrogatiebepaling | EUR 1-verhaal kan onverzekerde claims zonder remedie laten | Uitdrukkelijk vermelden van alle bij de verkoper blijvende aansprakelijkheden |
Punten die de uitkomst bepalen
- De SPA blijft de primaire verdeling van transactierisico, ook als verzekering bedoeld is om garantieclaims te dekken.
- Underwritingconclusies moeten worden afgestemd op de definitieve SPA voordat de polis wordt gesloten.
- Kennis van de koper, kennis van de verkoper en disclosure zijn aparte begrippen met aparte gevolgen.
- Bekende en uitgesloten kwesties vergen een specifieke contractuele regeling of aanpassing van de prijs als het risico wezenlijk is.
- De definitie van Loss en het tijdschema voor claims moeten in beide documenten worden getoetst.
- Een EUR 1-verhaalstructuur werkt alleen als de bij de verkoper blijvende claims duidelijk worden vastgelegd.
Gerelateerd advies