Zakelijke kansen kunnen een procedure voor tegenstrijdig belang vereisen voordat zij worden benut

Een zakelijke kans kan een acquisitie, een nieuwe bedrijfsactiviteit, financiering of een ander voorstel zijn dat via de functie van een bestuurder wordt ontdekt. De kwestie is niet opgelost doordat de vennootschap de kans niet direct benut. Het bestuur moet beoordelen of de persoonlijke positie van de bestuurder het oordeel van de vennootschap over de kans kan beïnvloeden.

Het Nederlandse recht kent geen aparte regel voor zakelijke kansen. De beoordeling verloopt via de norm van behoorlijke taakvervulling in art. 2:9 BW en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Daarom staat het proces centraal: melding, een correct samengesteld beslisorgaan en een vastlegging van de eigen beoordeling van de vennootschap zijn waardevoller dan een latere reconstructie van informele gesprekken.

Wanneer is er een tegenstrijdig belang?

Op grond van art. 2:239 lid 6 BW neemt een bestuurder van een BV met een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming, niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming. Voor bestuurders van een NV en voor commissarissen gelden overeenkomstige regels. De toets is niet of belangen elkaar in het algemeen overlappen; het gaat om een belang dat zo persoonlijk en zo tegengesteld is aan het belang van de vennootschap dat het afbreuk doet aan het vermogen van de bestuurder om uitsluitend in het belang van de vennootschap te handelen.

Het onderscheid speelt ook bij gewone investeringen. Een door een private-equityinvesteerder benoemde bestuurder kan de positie van de investeerder begrijpen en toch verplichtingen jegens de vennootschap hebben. Die benoeming vormt op zichzelf geen tegenstrijdig belang in de zin van de wet, maar een nevenbelegging, vergoeding, toekomstige rol of voorkeurstoedeling kan dat wel doen.

De praktische vraag wordt vaak geformuleerd als de keuze tussen spreken en zwijgen voor de bestuurder met een tegenstrijdig belang. De aangewezen volgorde is melding van het belang, gevolgd door het niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. De bestuurder verstrekt de feiten die het bestuur nodig heeft om het belang te beoordelen en neemt vervolgens niet deel aan de beraadslaging en de besluitvorming.

Wanneer het gehele bestuur een tegenstrijdig belang heeft

Als het bestuur geen besluit kan nemen omdat elke bestuurder een tegenstrijdig belang heeft, verschuift art. 2:239 lid 6 BW het besluit naar de raad van commissarissen, als die er is. Is er geen raad van commissarissen, dan neemt de algemene vergadering het besluit, tenzij de statuten anders bepalen. De statuten moeten vooraf worden bekeken, omdat zij de bevoegdheid binnen de wettelijke grenzen anders kunnen toedelen.

Deze route hoort geen formaliteit te worden. Het beslissende orgaan heeft een concreet omschreven kans nodig, relevante informatie over de capaciteit en strategie van de vennootschap, en de voorwaarden waaronder het management of een andere belanghebbende voorstelt te participeren. Een besluit kan dan vastleggen waarom het benutten, afwijzen, reserveren of toestaan van de kans het belang van de vennootschap dient.

Een besluit dat in strijd met de wettelijke regel is genomen, kan worden aangetast. Afhankelijk van het gebrek kan het gevolg nietigheid of vernietigbaarheid zijn. De onderliggende gedraging kan ook aanleiding geven tot interne aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW of tot aansprakelijkheid jegens derden, al hangt aansprakelijkheid steeds af van de feiten en de toepasselijke drempel.

MBO, MBI en door de private-equityinvesteerder benoemde bestuurders

De spanning is bijzonder zichtbaar bij een management buy-out of management buy-in. Het management kan een verkoper of de vennootschap adviseren terwijl het tegelijk onderhandelt over zijn eigen aandelenbelang, incentivevoorwaarden en voortgezette rol. Het commerciële voordeel van een managementtoezegging neemt de noodzaak niet weg om de adviesrol te scheiden van de persoonlijke onderhandeling.

Een praktisch proces brengt het managementpakket vroeg in beeld, beperkt de deelname van het management aan besluiten over dat pakket en geeft het beslisorgaan zonder tegenstrijdig belang onafhankelijke informatie. Een verkoper kan een afzonderlijk werkspoor voor het transactieproces en het managementpakket voorschrijven, met rapportagelijnen die het onderscheid duidelijk maken. Uit het dossier hoort te blijken dat het beslisorgaan de belangen van de vennootschap en van de transactiepartijen heeft afgewogen, en niet alleen een vooraf afgesproken verdeling heeft goedgekeurd.

Voor door de private-equityinvesteerder benoemde bestuurders geldt dezelfde discipline voor informatie en bestuursstukken. Informatie die als bestuurder is ontvangen, valt binnen de vennootschapsrechtelijke verplichtingen van die bestuurder en kan niet automatisch als informatie van de investeerder worden behandeld. Het bestuur moet vooraf bepalen wat mag worden gedeeld, via welk kanaal en onder welke geheimhoudingsafspraken.

Een bestuursprotocol dat achteraf overeind blijft

Het protocol is kort, maar moet consistent worden gevolgd. Het begint met een schriftelijke melding van de kans, het belang van de bestuurder, een voorgestelde deelnemer en een eventueel financieel voordeel. De voorzitter of de company secretary stelt vast welk orgaan beslist en verspreidt de stukken zonder deelname van de bestuurder met het tegenstrijdig belang.

In de notulen worden vastgelegd: de melding van het belang, het niet deelnemen aan beraadslaging en besluitvorming, de aanwezigheid, de beoordeelde stukken, het ontvangen advies, de overwogen alternatieven en het besluit. Onafhankelijk juridisch, financieel of waarderingsadvies is niet in alle gevallen vereist, maar is nuttig als de kans van wezenlijk belang is, de voorwaarden ongebruikelijk zijn of de vennootschap geen beslisorgaan zonder tegenstrijdig belang met relevante deskundigheid heeft. Is een aandeelhoudersbesluit nodig, dan moet dat de kans en eventuele voorwaarden als bijlage bevatten of nauwkeurig beschrijven.

Ook na het besluit moet duidelijk zijn waar de grens ligt. Wijst de vennootschap een kans af, dan moet het besluit vermelden of de bestuurder deze mag benutten, onder welke voorwaarden en of informatie, personeel, activa of merknaam mogen worden gebruikt. Duidelijke goedkeuring vermindert latere onzekerheid, zonder te suggereren dat elke persoonlijke investering toestemming van de vennootschap vereist.

Het protocol hoort thuis in de bestuurskalender en het transactieschema en wordt bij voorkeur niet pas opgesteld zodra het conflict zichtbaar wordt. Door het belang vroeg te signaleren, kan de vennootschap onafhankelijke adviseurs aanwijzen, afbakenen welke informatie mag worden gedeeld en de rol van de aandeelhouders bepalen voordat commerciële toezeggingen vastliggen. Het verkleint ook het risico dat een bestuurder met een belang het enige kanaal wordt waarlangs de vennootschap van een kans verneemt.

De mate van formaliteit moet passen bij het belang van de zaak. Bij een bescheiden persoonlijke investering buiten het strategische werkterrein van de vennootschap kan worden volstaan met een korte melding en notulering, terwijl een concurrerende acquisitie of een managementaandelenpakket gedetailleerde stukken en onafhankelijk advies rechtvaardigt. In beide gevallen moet het dossier de door de bestuurder gemelde feiten scheiden van de eigen redenering en het besluit van het orgaan zonder tegenstrijdig belang.

Als het besluit onderdeel is van een bredere transactie, moet de conflictanalyse opnieuw worden gemaakt als de voorwaarden wezenlijk wijzigen. Een indicatief voorstel brengt een persoonlijk belang mogelijk nog niet aan het licht, terwijl dat belang pas duidelijk wordt zodra prijs, aandelenverdeling, financiering of rollen na closing zijn uitonderhandeld. Een proces dat die wijziging signaleert en opnieuw vaststelt wie niet aan de beraadslaging en besluitvorming deelneemt, blijft robuuster dan één algemene conflictverklaring.