Bestuurdersaansprakelijkheid

Op grond van art. 2:9 BW is een bestuurder aansprakelijk jegens de vennootschap voor onbehoorlijke taakvervulling. De drempel is dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in de zin van HR 10 januari 1997 (Staleman/Van de Ven), beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daartoe behoren de aard van de activiteiten van de vennootschap, de daaraan verbonden risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, een eventueel toepasselijk bestuursreglement, de informatie waarover de bestuurder beschikte, en de zorgvuldigheid die een redelijk bekwame bestuurder in dezelfde positie zou hebben betracht.

Aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW is in beginsel collectief, en individuele disculpatie blijft mogelijk. Omdat achteraf wordt beoordeeld hoe een beslissing tot stand kwam, is de eigen vastlegging van het bestuur het belangrijkste verweer: notulen die tonen over welke informatie het bestuur beschikte, welke alternatieven zijn overwogen en waarom de beslissing is genomen, wegen aanzienlijk zwaarder dan een niet-vastgelegd proces. Met diezelfde vastlegging kan een individuele bestuurder aantonen dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt treft als het bestuur als geheel wordt bekritiseerd.

Externe aansprakelijkheid bestaat jegens derden. Zij berust doorgaans op onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en ontstaat alleen als de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Zij kan, afhankelijk van de omstandigheden, ontstaan wanneer de bestuurder een verplichting is aangegaan waarvan hij wist, of behoorde te begrijpen, dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden, het verhaal van een crediteur heeft gefrustreerd, misleidende mededelingen over de positie van de vennootschap heeft gedaan, of een selectieve betaling heeft verricht die een crediteur onredelijk benadeelt. De beoordeling in een concreet geval hangt af van wat de bestuurder wist, wanneer hij dat wist en of aan de hoge drempel voor persoonlijke aansprakelijkheid is voldaan.

Twee uitbreidingen vergroten het risico. Voor aansprakelijkheid bij faillissement wordt iemand die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede bepaald als ware hij bestuurder, met een bestuurder gelijkgesteld. Is een bestuurder zelf een rechtspersoon, dan laat art. 2:11 BW de aansprakelijkheid doorwerken naar de indirect bestuurders: de bestuurders van die rechtspersoon zijn naast haar hoofdelijk aansprakelijk, en de regel werkt door op opeenvolgende bestuursniveaus. Persoonlijke holdingstructuren beschermen een natuurlijk persoon dus niet tegen bestuurdersaansprakelijkheid.

Daarnaast kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden voor bepaalde belastingen, premies en pensioenbijdragen die de vennootschap niet afdraagt. Centraal staat dan of de vennootschap tijdig betalingsonmacht heeft gemeld.

Wie tijdig meldt, staat sterker: de Belastingdienst of het pensioenfonds moet dan aantonen dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bij een te late of gebrekkige melding is de positie van de bestuurder veel zwakker. Daarom hoort de melding op de agenda van het bestuur zelf en niet alleen bij de loon- of boekhoudfunctie.

Aansprakelijkheid bij faillissement op grond van art. 2:248 BW voor een BV en art. 2:138 BW voor een NV behoort tot de grootste aansprakelijkheidsrisico's die een Nederlandse bestuurder loopt. Als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement, en die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement was, is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel voor het tekort. De curator stelt de vordering in, en het tekort kan veel groter zijn dan wat een bestuurder persoonlijk ooit zou kunnen betalen.

Twee wettelijke vermoedens maken de vordering aanzienlijk eenvoudiger in te stellen dan op het eerste gezicht lijkt. Als de vennootschap niet heeft voldaan aan de wettelijke administratieplicht, of de jaarrekening niet tijdig heeft gepubliceerd, staat onbehoorlijke taakvervulling, behoudens een onbelangrijk verzuim, onweerlegbaar vast, en wordt vermoed dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De bestuurder kan het causaliteitsvermoeden weerleggen, maar de bewijslast is verschoven. Tijdige deponering van de jaarrekening is daarom een zaak voor het bestuur, en niet alleen voor de administratie. De beheersmaatregelen die dit risico verkleinen zijn eenvoudig: de jaarrekening wordt elk jaar zonder uitzondering tijdig gedeponeerd, de administratie wordt zo gevoerd dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend, de notulen leggen informatie, alternatieven en motivering vast en niet alleen de uitkomsten, en een procedure voor tegenstrijdig belang is vastgesteld en wordt nageleefd. Wij raden besturen aan advies in te winnen zodra problemen voorzienbaar worden, niet pas als zij onmiskenbaar zijn, en de grondslag vast te leggen waarop het bestuur besloot de onderneming voort te zetten.

De opbouw van het aansprakelijkheidsrisico is in grote lijnen vergelijkbaar voor commissarissen en voor niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board, hoewel de inhoud van hun taak verschilt. De regels over interne aansprakelijkheid en aansprakelijkheid bij faillissement zijn van overeenkomstige toepassing op commissarissen; op niet-uitvoerende bestuurders gelden zij rechtstreeks als leden van het bestuur. Externe aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan eveneens ontstaan als aan de vereisten daarvoor is voldaan. Een commissaris die instructies van een voordragende aandeelhouder opvolgt tegen het belang van de vennootschap in, kan aansprakelijk zijn als aan de toepasselijke drempel is voldaan.

Het risico voor een commissaris of niet-uitvoerend bestuurder schuilt doorgaans niet in een genomen beslissing, maar in het nalaten te handelen naar informatie waarover het bestuur beschikte, of in het nalaten aan te dringen op informatie die het bestuur had moeten verkrijgen. In de rechtspraak keert steeds hetzelfde patroon terug: toezicht dat passief blijft terwijl de positie van de vennootschap verslechtert. Dat wordt beoordeeld aan de hand van dezelfde maatstaf van het ernstig persoonlijk verwijt. Het informatieprotocol, de frequentie en kwaliteit van de rapportage door het bestuur, en de vastlegging van wat de raad van commissarissen heeft gevraagd en ontvangen, zijn daarom een persoonlijk belang van elke commissaris en niet-uitvoerend bestuurder, en geen formaliteit van de organisatie. Als een individueel lid het oneens was met de gevolgde koers, zijn de notulen de enige plaats waar dat standpunt later kan worden vastgesteld.