Bestuurdersplichten

Artikel 2:9 BW vereist dat bestuurders hun taak behoorlijk vervullen. Samen met de wettelijke regel voor tegenstrijdig belang, de in de rechtspraak ontwikkelde normen, en de principes en best practice-bepalingen van de Nederlandse Corporate Governance Code vormt die norm een gelaagd kader voor wat bestuurders moeten doen en hoe zij moeten besluiten. De statuten en het bestuursreglement voegen daar een laag aan toe, omdat een daarin opgenomen beperking bindend is voor de bestuurder die in strijd daarmee handelt.

Iedere bestuurder is verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. Daarom kan een taakverdeling binnen het bestuur het aansprakelijkheidsrisico wel beperken, maar niet wegnemen. Een portefeuilleverdeling, of de verdeling tussen uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board, heeft de meeste waarde als zij is vastgelegd in de statuten of het bestuursreglement en ook zichtbaar is in de manier waarop het bestuur feitelijk werkt. Een informele afspraak over wie waarvoor zorgt, weegt aanzienlijk minder zwaar als die verdeling later wordt onderzocht.

Bij de vervulling van hun taak richten bestuurders zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wat dat belang in een concreet geval vereist, hangt af van de omstandigheden en kan meebrengen dat het bestuur belangen van stakeholders, waaronder werknemers en crediteuren, naast langetermijnwaardecreatie afweegt. Daarom mag een bestuurder de wensen van één aandeelhouder niet gelijkstellen aan het belang van de vennootschap, hoe groot het aandelenbelang van die aandeelhouder ook is.

De Corporate Governance Code werkt deze punten voor beursvennootschappen verder uit, onder meer op het gebied van duurzaamheid en cultuur. In joint ventures en door investeerders gefinancierde vennootschappen heeft dit onderscheid directe gevolgen voor nominee-bestuurders, die door één partij zijn benoemd of voorgedragen, maar bij hun taakvervulling het belang van de vennootschap moeten dienen. Als belangen uiteenlopen, is het belang van de vennootschap doorslaggevend, en moet uit de vastlegging van het bestuur blijken welke betrokken belangen zijn meegewogen.

Een bestuurder met een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap mag niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming daarover. Als alle bestuurders een tegenstrijdig belang hebben, gaat de bevoegdheid over naar de raad van commissarissen of, bij ontbreken daarvan, naar de algemene vergadering, tenzij de statuten anders bepalen. De procedure hoort in het bestuursreglement thuis, en de toepassing ervan in de notulen.

Tegenstrijdige belangen zijn in de praktijk zelden verhuld. Zij kunnen zich voordoen als bestuurders een managementparticipatie houden en het bestuur wordt gevraagd een transactie goed te keuren die bepaalt wat die participatie waard is, als een bestuurder aan beide kanten van een transactie met een gelieerde partij staat, of als een bestuurder een belang heeft bij een wederpartij. In elk van deze gevallen moet worden beoordeeld of de bestuurder een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Is dat het geval, dan moet de wettelijke procedure worden gevolgd en vastgelegd. Vertrouwen op een toezegging dat de bestuurder behoorlijk zal handelen, is dan niet genoeg.

Artikel 2:9 BW vereist dat elke bestuurder zijn taak behoorlijk vervult, en elke bestuurder is verantwoordelijk voor de algemene gang van zaken. Aansprakelijkheid jegens de vennootschap ontstaat pas als de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, in de zin van HR 10 januari 1997 (Staleman/Van de Ven), beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval: de aard van de activiteiten, de daaraan verbonden risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, een eventueel toepasselijk bestuursreglement, de informatie waarover de bestuurder beschikte, en de zorgvuldigheid die een redelijk bekwame bestuurder in dezelfde positie zou hebben betracht.

Die drempel is reëel. Bestuurders zijn niet aansprakelijk alleen omdat een beslissing slecht uitpakt, maar kunnen dat wel zijn voor beslissingen die zijn genomen zonder verdedigbaar proces, ondanks een bekend tegenstrijdig belang, in strijd met een duidelijke wettelijke of statutaire beperking, of wanneer een bestuurder heeft nagelaten in te grijpen ondanks informatie die daartoe aanleiding gaf. Omdat de beoordeling achteraf en op basis van bewijs plaatsvindt, is de eigen vastlegging van het bestuur het belangrijkste verweer. Notulen die tonen over welke informatie het bestuur beschikte, welke alternatieven zijn overwogen en waarom de beslissing is genomen, wegen aanzienlijk zwaarder dan een niet-vastgelegd proces, hoe zorgvuldig dat proces in werkelijkheid ook was.

Twee situaties verscherpen deze plichten. Bij een transactie moet het bestuur handelen in het belang van de vennootschap en niet in dat van de aandeelhouder die de transactie aanjaagt. Het moet mogelijke tegenstrijdige belangen uitdrukkelijk aan de orde stellen als bestuurders bij de uitkomst belang hebben, en het moet de adviesrechten van de ondernemingsraad respecteren. Als bestuurders een managementparticipatie houden, moeten de feiten worden getoetst aan de wettelijke regeling voor tegenstrijdig belang en moet een tegenstrijdig belang via een vastgelegde procedure worden behandeld.

Bij financiële problemen kunnen de belangen van crediteuren geleidelijk zwaarder meewegen in de beoordeling door het bestuur. Het bestuur moet zorgvuldig beoordelen of de vennootschap nieuwe verplichtingen kan nakomen en of een betaling crediteuren onredelijk benadeelt. Op grond van de Beklamel-jurisprudentie kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad als hij een verplichting is aangegaan terwijl hij wist, of behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden; aansprakelijkheid vereist een voldoende ernstig persoonlijk verwijt. Wij raden besturen aan in een vroeg stadium advies in te winnen, omdat de beslissingen die in een financieel moeilijke situatie het verschil maken, vallen voordat de handelingsruimte is verdwenen.