Energietransitie en infrastructuur

Bij een energie- of infrastructuurovername is de vennootschapsrechtelijke due diligence het kleinere deel van het werk. Of het project doet wat ervan wordt verwacht, hangt af van de milieu- en planologische vergunningen, de netaansluitings- en transportovereenkomst met de netbeheerder, de rechten op de grond (eigendom, erfpacht, een recht van opstal of een contractuele regeling), het subsidiebesluit met de daaraan verbonden voorwaarden, en de afname- of PPA-overeenkomst. Voor elk daarvan gelden een eigen overdrachtsregeling en een eigen toestemmingsvereiste, en elk daarvan kan uiteindelijk de closingdatum bepalen.

Netcongestie is op dit moment het grootste commerciële risico op de Nederlandse markt. Een project met een ondertekende aansluitovereenkomst en een vastgelegde datum waarop transportcapaciteit beschikbaar komt, is iets anders dan een project met alleen een plaats in de wachtrij. Uit de transactiedocumenten moet blijken welke van de twee de koper koopt: via voorwaarden, prijsaanpassing, uitgestelde koopprijs of een earn-out gekoppeld aan het moment van aansluiting.

Rechten op de grond verdienen afzonderlijke aandacht, omdat de mogelijkheden naar Nederlands recht niet uitwisselbaar zijn. Een opstalrecht scheidt de eigendom van de installatie van de eigendom van de grond en wordt ingeschreven in de openbare registers. Een erfpachtrecht kent een eigen canon en herzieningsregeling. Een puur contractueel gebruiksrecht dat een grondeigenaar heeft verleend en dat geen huur of pacht is, bindt in de regel uitsluitend die grondeigenaar en overleeft een verkoop van de grond niet tenzij het is zekergesteld. De looptijd is de eerste toets: een recht dat eindigt vóór het einde van de subsidieperiode of van de afname, raakt de waarde en is geen redactionele kwestie. De tweede is of de regeling repowering, verlenging of de toevoeging van opslag toestaat; vaak is dat precies waarvoor een koper betaalt.

De afnameovereenkomst bepaalt wat de opbrengst daadwerkelijk is. Een corporate power purchase agreement, een route-to-market-regeling met een tussenpersoon en een merchant-positie leveren elk een ander risicoprofiel op. De voorwaarden die de waarde bepalen, zijn de looptijd, het prijsmechanisme en een eventuele floor of collar, de volumeverplichting en de behandeling van curtailment, de kredietondersteuning en de change-of-control-bepalingen, en de verdeling van het onbalansrisico en het risico van negatieve prijzen. Dat laatste is een actueel commercieel vraagstuk geworden nu het aantal uren met negatieve prijzen op de Nederlandse markt is toegenomen. Horen garanties van oorsprong bij de opbrengst, dan moet worden vastgesteld, en niet aangenomen, of de aanspraken daarop contractueel zijn overgedragen of behouden.

De meeste joint ventures in de energiesector worden opgericht lang voordat het project financierbaar is. De partners verbinden zich dus aan een structuur waarvan de kapitaalbehoefte nog niet bekend is. Bij de ene joint venture na de andere ontbreken vaak dezelfde afspraken: geen overeengekomen mechanisme voor een partner die bij financial close niet kan meefinancieren, geen waarderingsmethode voor een partner die tijdens de ontwikkeling wil uittreden, ontwikkelingskosten die nooit goed zijn gedefinieerd, en IE- of ontwikkelingsrechten waarvan onduidelijk is aan wie zij bij beëindiging terugvallen. Elk daarvan is bij oprichting goedkoop te regelen en achteraf aanzienlijk duurder.

De aannames over de exit verdienen dezelfde aandacht. Ontwikkelingsjointventures eindigen doorgaans op een van drie manieren: een verkoop van het project of de projectvennootschap aan een infrastructuurkoper bij of kort na financial close, een verkoop door de ene partner van haar belang aan de andere, of het aanhouden van het belang door een of beide partners tot in de exploitatiefase. Elke route heeft een eigen waarderingsmoment, eigen fiscale gevolgen en eigen toestemmingsvereisten. De voorkeursrechten, de drag- en tag-regelingen, de waarderingsmethode en de behandeling van al gemaakte ontwikkelingskosten moeten daarom worden afgestemd op de uitkomst die partijen werkelijk beogen, en niet op een standaard exitbeding. Brengt de ene partner de pijplijn in en de andere het kapitaal, dan legt de documentatie ook vast waaruit de pijplijninbreng bestaat, of zij exclusief is, en wat daarmee gebeurt als de joint venture wordt ontbonden vóór financial close.

• De Energiewet heeft de Elektriciteitswet 1998 en de Gaswet vervangen en herschikt het kader voor marktrollen, datatoegang, energiegemeenschappen en aansluitrechten. Regelingen die onder het vorige regime zijn aangegaan, blijven van kracht. Het overgangsrecht bepaalt wat moet worden vernieuwd, opnieuw aangemeld of aangepast; bij afspraken met een lange looptijd is dat een vast punt in de due diligence.
• De Omgevingswet regelt de vergunningverlening. De meeste omgevingsvergunningen zijn gekoppeld aan de activiteit en gaan over na melding aan het bevoegd gezag voordat de overdracht ingaat. Sectorvergunningen, watervergunningen en natuurvergunningen verschillen echter en vragen elk een eigen beoordeling, en een vergunning die berust bij een groepsentiteit die niet wordt overgenomen, moet apart worden geregeld.
• Netcapaciteit is niet alleen een kwestie van wachtrijen. Netbeheerders publiceren congestiegebieden en capaciteitskaarten, en de alternatieve transportproducten op de Nederlandse markt, waaronder capaciteitsbeperkingscontracten en tijdvak- en groepstransportregelingen, kunnen een aansluiting mogelijk maken onder voorwaarden die beperken wanneer de installatie mag draaien. Of het project vaste gecontracteerde capaciteit heeft, een flexibel of tijdsgebonden product of alleen een plaats in een wachtrij, is een andere vraag dan of er een aansluitovereenkomst bestaat.
• SDE++- en andere subsidiebesluiten bevatten voorwaarden over realisatietermijnen, eigendom en zeggenschapswijziging, en voor een overdracht kan de medewerking van de subsidieverlener nodig zijn. Een toekenning stelt een maximumsubsidie vast over een vaste exploitatieperiode, gecorrigeerd voor marktopbrengsten, zodat de waarde ervan evenzeer afhangt van de prijsaanname als van de toekenning zelf.
• Toetsing op grond van de Wet Vifo kan van toepassing zijn als de doelvennootschap kwalificeert als vitale aanbieder en geen sectorspecifieke toets op grond van de nationale veiligheid dat regime uitsluit. Een melding kan de closing daarom ophouden: de transactie mag pas worden afgerond als de beoordeling klaar is.
• Concentratiecontrole bij de ACM of op EU-niveau geldt op basis van de gebruikelijke omzetdrempels, en volwaardige ontwikkelingsjointventures kunnen zelf meldingsplichtige concentraties zijn. Dat moet worden beoordeeld bij het opzetten van de joint venture, niet pas bij de financiering.
• Bij de verkrijging van onroerende zaken en rechten daarop, zoals grond, opstallen en een opstalrecht, en bij aandelen in onroerendezaaklichamen kan overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Dat bepaalt vaak de keuze tussen een activa- en een aandelenstructuur; of er belasting verschuldigd is, toetsen wij aan de wettelijke vereisten.
• Aandelenoverdrachten bij BV's vereisen een notariële akte (art. 2:196 BW). Het adviesrecht van de ondernemingsraad kan gelden bij de doelvennootschap, de verkoper, de koper of de inbrengende partner, voor zover daar een ondernemingsraad is ingesteld, en moet worden ingepland vóór een bindende toezegging, niet pas na de term sheet.