walslaw, Amsterdams boutiqueadvocatenkantoor
ENNL

Structurering van joint ventures

Structuur is de basis van elke joint venture. Het vehikel, de kapitaalstructuur, de stemdrempels en de goedkeuringsbesluiten (reserved matters) bepalen hoe daadkrachtig de joint venture kan opereren en hoe goed elke partner beschermd is als de belangen uiteenlopen. Wij adviseren Nederlandse en internationale partijen bij het structureren van joint ventures, van nieuw op te zetten joint ventures en contractuele samenwerkingen tot samenwerkingen in een afzonderlijke entiteit waarin veel kapitaal en IE zijn ondergebracht. Daarbij zijn zorgvuldige afwegingen nodig: het juridische vehikel afstemmen op het commerciële doel, vooruitdenken over de tweede en derde kapitaalronde, en een governance opbouwen die blijft werken als de joint venture onder druk komt te staan.

Wanneer cliënten ons inschakelen

  • Twee of meer partijen richten een nieuwe joint venture op en hebben een passende structuur nodig
  • Een bestaande samenwerking gaat over van contract naar entiteit
  • Een nieuwe partner treedt toe tot een bestaande joint venture
  • Een bestaande joint venture moet worden geherstructureerd na een wijziging in reikwijdte, kapitaal of partners
  • Bij een grensoverschrijdende joint venture is een Nederlandse lead counsel nodig

Juridische en commerciële kernpunten

I.

Vennootschappelijk, contractueel of hybride

De meeste Nederlandse joint ventures gebruiken een BV (besloten vennootschap) als JV-vehikel. Een coöperatie, commanditaire vennootschap (CV) of vennootschap onder firma (VOF) en een zuiver contractuele samenwerking zijn een goede keuze als zij beter aansluiten bij het commerciële doel, bijvoorbeeld bij projectgebonden samenwerking, kostendeling, R&D-consortia of fiscaal gedreven structuren. Die inhoudelijke keuze bepaalt de aansprakelijkheidsrisico's, de fiscale behandeling, de flexibiliteit van de governance en hoe gemakkelijk de joint venture extern kapitaal kan aantrekken.

II.

Ontwerp van kapitaal en inbreng

De vorm van de inbreng van elke partner, of het nu gaat om geld, activa, IE, diensten of contractuele rechten, bepaalt de waardering, de verwatering en de fiscale behandeling in een later stadium. Wij werken samen met fiscalisten om de kapitaalstructuur (eigen vermogen, agio, aandeelhoudersleningen, vreemd vermogen van derden) af te stemmen op de commerciële verwachtingen van de partners en op het te verwachten financieringstraject over de eerste drie tot vijf jaar.

III.

Reserved matters en bestuurszetels bij de structurering

De lijst van reserved matters wordt tegelijk met de aandelenverhouding vastgesteld, niet daarna, omdat beide deel zijn van dezelfde afspraak. Een partner die genoegen neemt met een minderheidspositie, doet dat vanwege de zeggenschap die hij met die positie nog houdt, en een lijst waarover pas wordt onderhandeld als de percentages vaststaan, komt te laat om de prijs of het evenwicht binnen de joint venture nog te beïnvloeden. De opzet van de lijst zelf, de drempels per onderwerp en het onderscheid tussen goedkeurings-, instemmings- en informatierechten behandelen wij uitgebreid onder Governance en besluitvorming.

Bestuurszetels zijn de andere bescherming waarvan vaak wordt aangenomen dat die vanzelf uit de structuur volgt. Op grond van art. 2:239 lid 5 BW moet een bestuurder zich richten naar het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming, en niet naar het belang van de aandeelhouder die hem heeft voorgedragen. Een zetel in het bestuur kan de bescherming van een partner daarom niet waarborgen, en een structuur die daarop leunt, laat de partner kwetsbaar op het moment dat hij die bescherming juist nodig heeft. De bescherming hoort thuis in de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst, en de regelingen voor door aandeelhouders benoemde en voorgedragen bestuurders behandelen wij eveneens onder Governance en besluitvorming.

IV.

Nederlandsrechtelijke aandachtspunten voor partners

  • Aan aandelenklassen bij een BV kunnen gedifferentieerde stem-, winst- en vergaderrechten worden verbonden (artt. 2:201 en 2:228 BW).
  • Overdrachtsbeperkingen die vennootschapsrechtelijke werking moeten hebben, horen in de statuten thuis.
  • Advies van de ondernemingsraad (WOR) kan aan de orde zijn bij de oprichting, herstructurering of beëindiging van een joint venture.
  • Mededingingsrechtelijke drempels (ACM of Europese Commissie) moeten bij oprichting worden getoetst.
  • De Wet Vifo kan een voorafgaande melding of goedkeuring vereisen bij acquisities of investeringen die zien op aanbieders van vitale diensten of sensitieve technologie en kan daarom gevolgen hebben voor het tijdpad van de transactie.

Waarover wij adviseren

Waarover wij adviseren

  • Keuze van vehikel (BV, NV, coöperatie, CV/VOF, contractuele JV)
  • Aandelenverhouding, aandelenklassen en economische versus stemrechten
  • Kapitaalstructuur: eigen vermogen, agio, aandeelhoudersleningen, vreemd vermogen van derden
  • Inbreng van activa, IE en ondernemingen als going concern
  • Optreden als Nederlandse lead counsel bij grensoverschrijdende joint ventures
  • Volgorde van wettelijk vereiste meldingen (WOR, mededingingsrecht, Wet Vifo)
  • Toekomstbestendig maken voor nieuwe partners, kapitaalrondes en inbreng van activa
  • Herstructureren van bestaande joint ventures als de commerciële situatie is veranderd

Gebruikelijke documenten en stukken

Gebruikelijke documenten en stukken

  • Term sheet of intentieverklaring met exclusiviteits- en procesvoorwaarden
  • Aandeelhouders- of jointventureovereenkomst
  • Statuten van de JV-entiteit
  • Inbrengovereenkomsten (geld, activa, IE, onderneming)
  • Inschrijvingsovereenkomst en notariële akte van uitgifte van aandelen
  • Aandeelhoudersleningsovereenkomsten en achterstellingsvoorwaarden
  • Overeenkomsten voor aanvullende diensten, IE-licenties en leveringen tussen partners en de joint venture
  • Brief aan de ondernemingsraad met toelichtende memo (waar van toepassing)

Hoe wij het proces begeleiden

Hoe wij het proces begeleiden

  1. 1

    Een vroege sessie over het commerciële model, het inbrengprofiel en wat elke partner verwacht

  2. 2

    Keuze van het juridische vehikel en de kapitaalstructuur, samen met fiscalisten

  3. 3

    Opstellen van de aandeelhoudersovereenkomst, de statuten en de inbrengdocumenten als één geheel

  4. 4

    Meldingen, notariële stappen en praktische oprichtingszaken afgestemd op één tijdschema

  5. 5

    Ondersteuning bij de governance in het eerste jaar dat de joint venture draait

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen

BV of coöperatie: welk Nederlands vehikel werkt beter voor een joint venture?
De BV is het standaardvehikel en past bij de meeste joint ventures, met flexibele aandelenklassen, op maat gemaakte stem- en winstrechten, een beproefde governance en een markt die vertrouwd is met de bijbehorende documentatie. De coöperatie is het overwegen waard als de partners lidmaatschap willen in plaats van aandelenkapitaal, als de Nederlandse dividendbelastingpositie bij uitkeringen aan buitenlandse leden van belang is, of als het ledenbestand naar verwachting zal veranderen, omdat toe- en uittreden van leden eenvoudiger is dan het overdragen van aandelen. Om die redenen komen coöperaties veel voor in de landbouw, de energiesector en fondsstructuren. De keuze hangt af van het commerciële model, de fiscale positie, de verwachte ontwikkeling van het ledenbestand en het vennootschapsrecht: een coöperatie moet overeenkomsten sluiten met haar leden om in hun stoffelijke behoeften te voorzien, terwijl een BV dat niet hoeft. Wij raden aan de fiscale positie in een vroeg stadium met de fiscaal adviseur te toetsen.
Kunnen verschillende aandeelhouders verschillende stem- en winstrechten hebben?
Verschillende aandeelhouders kunnen verschillende stem- en winstrechten hebben, en dat is een van de redenen waarom het Nederlandse BV-recht zich goed leent voor joint ventures. De statuten kunnen voorzien in afzonderlijke soorten aandelen met verschillende stemrechten en winstgerechtigdheid, waaronder stemrechtloze aandelen, die wel winstrecht hebben, en winstrechtloze aandelen, die wel stemrecht hebben. De statuten kunnen ook aan een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding de bevoegdheid geven een bestuurder te benoemen op grond van art. 2:242 lid 1 BW, mits elke aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de benoeming van ten minste één bestuurder. Dat heeft vennootschapsrechtelijke werking, anders dan een contractueel voordrachtsrecht. Daarnaast bestaat het afzonderlijke mechanisme van benoeming uit een bindende voordracht. De vuistregel is dat afspraken die vennootschapsrechtelijke werking moeten hebben, in de statuten thuishoren, terwijl contractuele afspraken tussen partijen in de aandeelhoudersovereenkomst kunnen staan.
Hebben wij een notariële akte nodig om de joint venture op te richten?
Dat hangt af van het gekozen vehikel. Een Nederlandse BV wordt opgericht bij een akte die wordt verleden voor een Nederlandse notaris en waarin de statuten zijn opgenomen, waarna de vennootschap wordt ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook voor elke latere statutenwijziging, uitgifte of overdracht van aandelen is een notariële akte nodig. Voor een zuiver contractuele joint venture is geen notariële akte nodig. De oprichting van een BV verloopt doorgaans snel zodra de notaris beschikt over de Wwft-identificatie van de uiteindelijk belanghebbenden en de vennootschapsdocumenten van buitenlandse aandeelhouders. Het verzamelen daarvan kost meestal de meeste tijd. Als de BV wordt opgericht door inbreng van een bestaande onderneming, moeten de oprichters op grond van art. 2:204a BW een beschrijving van de inbreng in natura opstellen, wat extra tijd kost.
Wanneer geldt adviesrecht van de ondernemingsraad bij de oprichting van een joint venture?
De Wet op de ondernemingsraden (WOR) geeft de ondernemingsraad een adviesrecht bij het aangaan, ingrijpend wijzigen of beëindigen van een belangrijke en duurzame samenwerking met een andere onderneming. Daaronder kan de oprichting van een joint venture vallen. Hetzelfde geldt voor de overdracht van zeggenschap over een onderneming. Dat adviesrecht kan spelen bij de ondernemingsraad van elk van de partners, en bij die van een onderneming die in de joint venture wordt ingebracht. Als een van de partners een bedrijfsonderdeel met werknemers inbrengt, of als de joint venture de activiteiten van een bestaande onderneming wezenlijk wijzigt, moet worden nagegaan of het voorgenomen besluit onder het adviesrecht valt, inclusief de eisen die aan de belangrijkheid van het besluit worden gesteld. Is dat zo, dan moet het advies worden gevraagd voordat het besluit wordt genomen. Als het genomen besluit niet overeenstemt met het advies van de ondernemingsraad, moet de uitvoering gedurende een maand worden opgeschort, en kan de raad in die periode in beroep gaan bij de Ondernemingskamer. Wij raden aan de adviesaanvraag vanaf de term sheet als een afzonderlijk onderdeel van het proces te behandelen, en niet als een formaliteit die pas wordt afgehandeld als de documenten al vaststaan.
Hebben wij mededingingsrechtelijke goedkeuring nodig voor een 50/50 joint venture?
Een volwaardige joint venture, dat wil zeggen een joint venture die op duurzame basis alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie. Als de omzetdrempels worden gehaald, moet de joint venture worden gemeld bij de ACM of, als de Europese concentratieverordening van toepassing is, bij de Europese Commissie, en mag zij niet tot stand worden gebracht voordat de toepasselijke wachtperiode is verstreken of goedkeuring is verkregen. Een joint venture die niet volwaardig is, bijvoorbeeld een zuiver productie- of R&D-vehikel dat afhankelijk is van de moedermaatschappijen, valt buiten het concentratietoezicht maar wordt dan getoetst aan het Europese en Nederlandse kartelverbod. In beide gevallen is het verstandig de analyse af te ronden voordat de structuur in de term sheet wordt vastgelegd.
Hoe bereiden wij ons voor op een tweede partner die later toetreedt?
De toetredingsregeling kan het best al bij de oprichting in de documenten worden opgenomen, als nog geen enkele partner een positie te verdedigen heeft. Dat betekent een toetredingsakte op grond waarvan een nieuwe aandeelhouder aan de aandeelhoudersovereenkomst wordt gebonden, een aandelenklassenstructuur met ruimte voor een nieuwe klasse, vooraf overeengekomen regelingen voor verwatering en bescherming daartegen, een waarderingsmethode voor de toetredingsprijs, en duidelijkheid over hoe de lijst van reserved matters en de bestuurssamenstelling worden aangepast. Wij raden aan vooraf vast te leggen of bestaande partners voorkeursrechten hebben bij nieuwe uitgiften en of het toelaten van een partner zelf een reserved matter is. Wie die voorwaarden pas opnieuw bespreekt als een kandidaat al aan tafel zit, verliest tijd op het moment dat die het schaarst is en zet de bestaande partners onnodig onder druk.

Gerelateerde expertise

Terug naar Joint ventures en strategische samenwerkingen

Zet u een nieuwe joint venture op? Wij richten de structuur graag vanaf het begin goed in.

Neem contact op