Transport en logistiek

Een Nederlandse onderneming die goederen tegen vergoeding over de weg vervoert, heeft een communautaire vergunning nodig, de Eurovergunning, afgegeven op grond van de Wet wegvervoer goederen en de Europese regels over toegang tot het beroep van wegvervoerondernemer. De vergunning wordt aan de onderneming verleend op basis van vaste vestiging, betrouwbaarheid, financiële draagkracht en de vakbekwaamheid van een aangewezen vervoersmanager, en is niet overdraagbaar. Bij een aandelentransactie blijft de vergunninghouder dezelfde rechtspersoon, zodat de vergunning voortduurt, maar wijzigingen in de geregistreerde gegevens, waaronder de vervoersmanager, moeten worden gemeld en de beoordelingen van betrouwbaarheid en vakbekwaamheid kunnen worden heropend. Bij een activatransactie of een juridische fusie gaat de vergunning niet automatisch over en heeft de overnemende entiteit een eigen vergunning nodig. De aanvraag bepaalt dan de planning en is geen formaliteit die na closing kan worden afgehandeld.

Dezelfde logica geldt breder in de sector. Grondafhandeling op Nederlandse luchthavens valt onder een kader dat is afgeleid van de Europese regels voor luchthavendiensten. Daaronder kan de markttoegang voor bepaalde categorieën worden beperkt en selecteert de luchthavenbeheerder de aanbieders of moet hij hen goedkeuren. Toegang tot airside hangt bovendien af van passen en screening die de luchthavenexploitant beheert. Haven- en terminalactiviteiten lopen doorgaans via concessies, exploitatieovereenkomsten en langlopende erfpachten van havenautoriteiten, en daarin staan vaak bepalingen over wijziging van zeggenschap en toestemmingsvereisten. Voor afval, gevaarlijke stoffen, douane en milieu gelden afzonderlijke vergunningstrajecten. Vaststellen welke vergunningen de doelvennootschap heeft, in welke entiteit en onder welke voorwaarden, is daarom het eerste inhoudelijke onderdeel van het werk en niet een hoofdstuk van het due diligence-rapport.

Arbeid is bij de meeste exploitanten de grootste kostenpost en vaak een bron van aanspraken over het verleden. De cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg is voor langere periodes algemeen verbindend verklaard, wat betekent dat zij van rechtswege van toepassing is op werkgevers binnen haar reikwijdte, ongeacht lidmaatschap, en verplichte deelname aan het sectorpensioenfonds werkt op vergelijkbare wijze. Is de doelvennootschap ervan uitgegaan dat zij buiten de werkingssfeer valt, dan werkt de correctie terug en omvat zij loonverschillen, pensioenpremies en, in sommige gevallen, rente en toeslagen. Rij- en rusttijdregels, tachograafverplichtingen en de arbeidstijdregels voor transport leveren een nalevingsdossier op dat een koper zelf wil inzien en niet alleen met een garantie wil afdekken.

De kwalificatie van arbeidsrelaties is het tweede arbeidsrechtelijke aandachtspunt. De Hoge Raad heeft in de Deliveroo-zaak verduidelijkt dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van de arbeidsverhouding tezamen, en niet aan de hand van de door partijen gegeven kwalificatie, en de Belastingdienst handhaaft op schijnzelfstandigheid. In last-mile- en koeriersactiviteiten, waar zelfstandige koeriers en onderaannemers gangbaar zijn, treft een herkwalificatie niet één persoon maar een hele groep werkenden, en stapelen de gevolgen voor loonbelasting, sociale zekerheid, pensioen en cao zich op over de betrokken periode. Door de ketenaansprakelijkheid voor loon moeten ook de onderaannemers van de doelvennootschap worden onderzocht.

Het onderscheid tussen exploitanten met eigen activa en asset-light exploitanten loopt door de hele transactie. Bij een doelvennootschap met veel eigen activa ligt het zwaartepunt van de due diligence bij de vloot en het vastgoed: hoe voertuigen en materieel worden gehouden, of operationele leaseovereenkomsten bepalingen over wijziging van zeggenschap, vervroegde beëindigingskosten of teruggaveverplichtingen aan het einde van de looptijd bevatten die door de transactie in werking treden, of een sale-and-leaseback het economisch risico heeft verplaatst op een manier die de jaarrekening en de contracten anders beschrijven, en waar het restwaarderisico daadwerkelijk ligt. Zekerheidsregelingen verdienen dezelfde aandacht, omdat het bodemrecht van de Belastingdienst, dat onder voorwaarden verhaal geeft op roerende zaken op het bedrijfsterrein van de exploitant, onder meer voor loonbelasting en omzetbelasting, leasemaatschappijen en financiers met zekerheidsrechten raakt op een manier die eigen is aan het Nederlandse recht.

Bij een asset-light doelvennootschap zit de waarde in het contractenbestand, en de volgende punten bepalen of de contracten na een eigendomswijziging blijven gelden: contractduur en opzegtermijn, volumeverplichtingen of het ontbreken daarvan, indexatie- en brandstof- of energieclausules, aansprakelijkheid en het toepasselijke vervoersregime, en bepalingen over wijziging van zeggenschap in de concessies en langlopende contracten die de grootste volumes dragen. Contractsoverneming op grond van art. 6:159 BW vereist medewerking van de wederpartij, zodat bij een carve-out of activatransactie voor het contractenbestand toestemmingen moeten worden verkregen. Als meerdere exploitanten in Nederland, België en Duitsland worden samengevoegd, moeten deze punten in elk rechtsgebied worden opgelost voordat één closingagenda kan worden opgesteld.

• Wegtransport tegen vergoeding vereist een Eurovergunning op grond van de Wet wegvervoer goederen, verleend aan de onderneming op basis van vestiging, betrouwbaarheid, financiële draagkracht en vakbekwaamheid, en die vergunning gaat bij een activatransactie niet met de onderneming mee over.
• Cabotage door een niet-ingezeten exploitant is beperkt tot een vastgesteld aantal ritten binnen een vastgestelde periode na een inkomend internationaal vervoer, gevolgd door een afkoelperiode, en de detacheringsregels voor chauffeurs gelden naast de cabotageregels.
• De cao voor het beroepsgoederenvervoer over de weg is voor langere periodes algemeen verbindend verklaard en geldt van rechtswege binnen haar reikwijdte, en voor de verplichte deelname aan het sectorpensioenfonds geldt hetzelfde. Blijkt een regeling van toepassing, dan werkt dat terug in het verleden.
• Werknemers binnen een overgaande onderneming gaan van rechtswege over op de koper onder artt. 7:662 e.v. BW, wat ook geldt als een identificeerbare economische eenheid haar identiteit behoudt bij een verandering van dienstverlener in arbeidsintensieve activiteiten.
• Het bodemrecht van de Belastingdienst geeft onder voorwaarden, onder meer voor loonbelasting en omzetbelasting, verhaal op roerende zaken op het bedrijfsterrein van de exploitant, wat leasemaatschappijen, financiers en sale-and-leaseback-structuren bij doelvennootschappen met veel eigen activa raakt.
• Aandelenoverdrachten vereisen een notariële akte (art. 2:196 BW), de overdracht van aandelen in een Duitse GmbH vereist een notariële akte naar Duits recht en Belgische overdrachten kennen eigen vormvereisten, waaronder inschrijving in het aandelenregister, zodat een closing in drie landen na elkaar plaatsvindt en niet gelijktijdig.
• Toetsing op grond van de Wet Vifo kan van toepassing zijn als de doelvennootschap een vitale aanbieder is. In deze sector gaat het om een beperkt aantal specifiek aangewezen ondernemingen, zoals rond luchthavens en havens, zodat de positie moet worden getoetst en niet mag worden aangenomen.
• Het adviesrecht van de ondernemingsraad onder de WOR geldt zoals gebruikelijk, en emissievrije zones voor stadslogistiek die door een aantal Nederlandse gemeenten zijn ingevoerd, beïnvloeden de planning voor vervanging van de vloot en daarmee de investeringsaannames.