Beëindigingsscenario's
Een joint venture kan eindigen zoals gepland, maar ook door een tekortkoming, insolventie of gewijzigde regelgeving. In alle gevallen moet de samenwerking netjes worden afgesloten: restwaarde behouden, werknemers en intellectuele eigendom beschermen, verplichtingen jegens klanten en leveranciers nakomen en de kans op latere geschillen beperken. Wij adviseren Nederlandse en internationale JV-partners in elke fase: bij het vastleggen van de beëindigingsregeling in de overeenkomst, bij de beëindiging zelf en bij de afwikkeling daarna.
Wanneer cliënten ons inschakelen
- Een JV wordt afgewikkeld en dat proces vraagt om een duidelijke opzet
- Beëindigingsclausules moeten worden opgesteld voor een nieuwe JV
- Door een tekortkoming of insolventie is een recht op beëindiging ontstaan
- Scheiding van activa of IE is omstreden
- Onmogelijkheid door regelgeving (sancties, verlies van vergunning) dwingt tot beëindiging
Juridische en commerciële kernpunten
I.
Als een beëindigingsgrond zich voordoet
- Ernstige tekortkoming door een partner
- Deadlock die ook na een afkoelingsperiode en escalatie blijft bestaan
- Insolventie of material adverse change bij een partner
- Onmogelijkheid door regelgeving (sancties, verlies van vergunning, mededingingsbevel)
- Einde van de overeengekomen looptijd of onderling akkoord
- Niet halen van een vastgelegde exitmijlpaal
II.
Afwikkelingsverplichtingen
Beëindigingsclausules worden het beste zo opgesteld dat vooraf is vastgelegd wat er gebeurt met activa, IE, contracten met klanten en leveranciers, werknemers en eventuele restverplichtingen. Zonder die uitwerking onderhandelen de partners over deze vragen tijdens de afwikkeling, op een moment waarop de relatie al onder druk staat. Een goed opgestelde beëindigingsregeling bepaalt de volgorde: kennisgeving, overgangsperiode, scheiding van activa en IE, toewijzing van werknemers, overgang van klanten, afwikkeling van intercompanysaldi en eindafrekening.
III.
Nederlandsrechtelijke instrumenten en beperkingen
- Tekortkoming en ontbinding van de overeenkomst
- Insolventie als beëindigingsgrond (faillissement, surseance van betaling, WHOA)
- Adviesrecht van de ondernemingsraad op grond van de WOR, voor zover het voorgenomen besluit daaronder valt
- Sancties en investeringstoetsing die tot beëindiging kunnen dwingen
- Regels over overgang van onderneming als delen van de JV door partners worden overgenomen
Waarover wij adviseren
Waarover wij adviseren
- Opzet van beëindigingsregelingen bij de oprichting van de JV
- Begeleiding bij beëindigingskennisgevingen en het uitoefenen van beëindigingsrechten op het moment dat het zover is
- Planning en uitvoering van de afwikkeling
- Scheiding van activa en IE tussen partners
- Overgang van werknemers en medezeggenschapsprocessen, waar nodig met een arbeidsrechtspecialist
- Overgang van klanten en leveranciers
- Afwikkeling van intercompanysaldi en aandeelhoudersleningen
- Vormgeving van non-concurrentie- en geheimhoudingsverplichtingen na beëindiging
Gebruikelijke documenten en stukken
Gebruikelijke documenten en stukken
- Kennisgeving van beëindiging en toelichtende memo
- Afwikkelingsplan en tijdschema
- Overeenkomst tot scheiding van activa en IE
- Overeenkomst over overgangsdiensten
- Vaststellingsovereenkomst met wederzijdse kwijting
- Notariële akten, waar vereist, voor aandelenoverdrachten of kapitaalwijzigingen, en aandeelhoudersbesluiten tot ontbinding
Hoe wij het proces begeleiden
Hoe wij het proces begeleiden
- 1
Vaststelling van de beëindigingsgrond en van waar elke partner recht op heeft
- 2
Een afwikkelingsplan dat activa, contracten, werknemers en intellectuele eigendom bestrijkt
- 3
Documentatie van de scheiding in een volgorde die de partijen daadwerkelijk kunnen volgen
- 4
Afstemming met toezichthouders, klanten en leveranciers gedurende de overgangsperiode
- 5
Afwikkeling van resterende risico's en van de verplichtingen die na beëindiging blijven gelden
Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen
Vragen die cliënten stellen voordat zij ons inschakelen
Kunnen wij de JV wegens tekortkoming beëindigen zonder naar de rechter te gaan?
Dat kan, afhankelijk van de overeenkomst en de wettelijke vereisten. Een partij kan een overeenkomst ontbinden wegens een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt, en dat kan met een schriftelijke verklaring, zonder tussenkomst van de rechter. Is nakoming nog mogelijk, dan moet de tekortschietende partij in beginsel eerst in verzuim zijn na een ingebrekestelling met een redelijke hersteltermijn. Een jointventureovereenkomst moet beëindigingsgronden, hersteltermijnen en gevolgen omschrijven. Ontbinding van de overeenkomst ontbindt de JV-vennootschap niet: voor ontbinding van de vennootschap is een afzonderlijke ontbindingsgrond van art. 2:19 BW nodig, zoals een besluit van de algemene vergadering, gevolgd door vereffening voor zover haar vermogen dat vereist.
Wat gebeurt er bij beëindiging met IE die tijdens de JV is ontwikkeld?
Dat hangt in de eerste plaats af van wat de overeenkomst regelt. Zwijgt de overeenkomst, dan hangt de eigendom af van de aard van de IE en het toepasselijke juridische regime; mede-eigendom kan ontstaan en exploitatie of licentiëring zonder medewerking van de andere gerechtigde beperken. Dat is voor beide JV-partners onbevredigend. Deze vraag moet bij oprichting worden geregeld voor bestaande IE, IE die door de JV is voortgebracht, verbeteringen aan de bestaande IE van een partner en gezamenlijk gecreëerde IE. Voor elke categorie leggen partijen vast wie bij beëindiging eigenaar is, of de andere partij een licentie ontvangt, of die licentie exclusief, eeuwigdurend en royaltyplichtig is, en of beperkingen naar toepassingsgebied gelden. Escrow van broncode verdient afzonderlijke aandacht.
Gelden de regels over de ondernemingsraad en het arbeidsrecht bij beëindiging?
Die regels kunnen van toepassing zijn. Valt een voorgenomen besluit onder het adviesrecht van de WOR, dan moet de ondernemingsraad vóór het besluit in de gelegenheid worden gesteld te adviseren. Dat kan de ondernemingsraad van de joint venture zelf zijn, maar ook die van een partner die tot beëindiging besluit. Bij beëindiging van een joint venture zijn doorgaans meerdere adviesplichtige onderwerpen aan de orde, zoals het verbreken van een duurzame samenwerking met een andere onderneming en de beëindiging of belangrijke inkrimping van de werkzaamheden van de onderneming. Gaat de onderneming van de joint venture of een deel daarvan terug naar een partner of over op een derde, dan kunnen de regels over overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) van toepassing zijn als een economische eenheid haar identiteit behoudt; de betrokken werknemers gaan dan van rechtswege over onder hun bestaande arbeidsvoorwaarden. Wordt de onderneming afgewikkeld, dan kunnen de regels over collectief ontslag en de toepasselijke ontslagroute een rol spelen. Voor deze vragen betrekken wij een arbeidsrechtspecialist met wie wij regelmatig samenwerken.
Hoe worden intercompanysaldi en aandeelhoudersleningen afgewikkeld?
Dat vraagt om een bewuste keuze, bij voorkeur volgens een regeling die al bij oprichting is overeengekomen. De gebruikelijke volgorde is: de saldi bepalen per een afgesproken peildatum voor de eindafrekening, wederzijdse posities verrekenen en het saldo vervolgens aflossen uit de JV-activa, vóór een overdracht omzetten in eigen vermogen of onder omschreven voorwaarden en met zekerheid laten uitstaan. Een vertrekkende partner dringt doorgaans aan op aflossing of een duidelijke kwijting, een blijvende partner op achterstelling of op een aflossingsschema dat de joint venture daadwerkelijk kan nakomen. Twee beperkingen kunnen gelden: bij een BV is voor een uitkering aan aandeelhouders goedkeuring van het bestuur nodig op grond van art. 2:216 BW, hoewel aflossing van een reële aandeelhouderslening zelf geen uitkering is; en betalingen kort vóór insolventie kunnen met een beroep op de actio pauliana worden aangetast.
Kan een partner beëindiging afdwingen door een insolventiegrond in het leven te roepen?
In theorie kan een partner dat, en daarom is een zorgvuldige formulering van belang. Beëindigingsgronden die verband houden met insolventie kunnen het beste nauw en objectief worden omschreven, aan de hand van een daadwerkelijke aanvraag, de benoeming van een bewindvoerder of curator, of een moratorium. Open formuleringen, zoals het onvermogen om opeisbare schulden te betalen, lokken discussie en manipulatie uit. Wij adviseren een uitzondering op te nemen voor lichtvaardige aanvragen of aanvragen door de wederpartij zelf, en een hersteltermijn voor aanvragen door derden die binnen een bepaalde termijn worden ingetrokken of afgewezen. In een daadwerkelijk Nederlands faillissement heeft de curator bovendien wettelijke bevoegdheden over de contracten van de boedel en kunnen ipso-factobeëindigingsclausules worden beperkt, zodat de praktische uitkomst niet volledig in handen van de partners ligt.
Welke bescherming tegen concurrentie blijft na beëindiging gelden?
Na beëindiging blijft alleen de bescherming gelden waarvan uitdrukkelijk is bepaald dat zij doorloopt, binnen de grenzen van het mededingingsrecht. Een beperking die voormalige partners bindt nadat de samenwerking is geëindigd, wordt anders beoordeeld dan beperkingen tijdens een lopende commerciële relatie. Een dergelijke beperking is doorgaans verdedigbaar als zij daadwerkelijk een nevenrestrictie vormt, de waarde beschermt van wat wordt overgedragen of van de ingebrachte knowhow, en beperkt is in omvang, geografisch bereik en duur. Is de beperking een nevenrestrictie bij een overdracht, dan kan twee jaar gerechtvaardigd zijn als goodwill overgaat en drie jaar als goodwill en knowhow overgaan; daarbuiten moet de duur per geval worden gerechtvaardigd. Voor het niet-benaderen van werknemers en klanten geldt hetzelfde, en dat is doorgaans eenvoudiger te handhaven. Geheimhoudingsverplichtingen moeten voor echte bedrijfsgeheimen voor onbepaalde tijd blijven gelden, met de gebruikelijke uitzonderingen.