Vifo-toetsing is een opschortende voorwaarde die vroeg moet worden herkend

De toetsing op grond van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames, de Wet Vifo, komt niet pas aan de orde als de commerciële voorwaarden al vaststaan. Als de wet van toepassing is, is goedkeuring vereist vóór closing en moet de toetsing worden verwerkt in de voorwaarden, de long-stopdatum en de verdeling van het regulatoire risico. Die vraag moet daarom aan de orde komen voordat de structuur vaststaat, niet pas bij het opstellen van de signingchecklist.

Een deugdelijke eerste beoordeling volgt een korte beslisboom. De eerste vraag is of de Nederlandse doelvennootschap een vitale aanbieder is, een beheerder van een bedrijfscampus, of actief is in sensitieve of zeer sensitieve technologie. De tweede is of de voorgenomen stap een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo is, waaronder een investering, verwerving van zeggenschap, fusie, splitsing of verwerving van activa in de door de wet omschreven omstandigheden. De derde is of een sectorspecifiek regime de algemene route verdringt.

De reikwijdte begint bij de activiteiten van de doelvennootschap

Voor vitale aanbieders, beheerders van bedrijfscampussen en ondernemingen actief in sensitieve technologie gaat het doorgaans om de verwerving van zeggenschap. Voor zeer sensitieve technologie kan de Wet Vifo ook in beeld komen bij de verwerving of vergroting van significante invloed. Die lagere drempel maakt de cap table, stemafspraken, benoemingsrechten en regelingen voor vervolginvesteringen even belangrijk als de verwerving van een meerderheidsbelang.

Welke technologie als sensitief geldt, is in lagere regelgeving uitgewerkt en kan in de loop van de tijd wijzigen. Een activiteitenanalyse moet aansluiten bij de daadwerkelijke producten, ontwikkelwerkzaamheden, klanten en groepsfuncties van de doelvennootschap, niet bij een algemene sectorbeschrijving.

Goedkeuring bepaalt hoe closing verloopt

Een meldingsplichtige verwervingsactiviteit moet in beginsel worden gemeld voordat zij plaatsvindt. Closing vóór goedkeuring is verboden. De stemrechten op aandelen die in strijd met de standstill zijn verworven, zijn bovendien opgeschort, en de Minister kan maatregelen opleggen, tot en met het terugdraaien van de verwervingsactiviteit, met sancties bij niet-naleving. De gevolgen reiken dus verder dan de planning en raken ook de eigendom, financiering en governance van de vennootschap.

De opschortende voorwaarde moet de vereiste Vifo-goedkeuring noemen met verwijzing naar de betrokken transactiestappen, en niet alleen verwijzen naar alle toepasselijke goedkeuringen. Zij moet regelen wie verantwoordelijk is voor de melding, de informatievoorziening en de reacties op verzoeken van het BTI. Ook moet zij de gevolgen regelen van aan een goedkeuring verbonden voorwaarden, waaronder of een remedie die de governance, toegang tot informatie, leveringsafspraken of een bepaald bedrijfsonderdeel raakt, aanvaardbaar is voor partijen.

Een Vifo-long-stop moet los staan van een generieke regulatoire long-stop als de transactie andere goedkeuringen kent. De BTI-beoordeling duurt doorgaans enkele weken tot enkele maanden, inclusief informatieverzoeken die de klok stilzetten. Die bandbreedte is een gegeven voor de planning, geen toezegging over de afronding, in het bijzonder als de technologieanalyse, groepsstructuur of investeerdersinformatie nadere toelichting vergt.

Het signingpakket staat sterker als de doelvennootschap een activiteitenmemorandum, een actueel eigendomsoverzicht en een duidelijke weergave van stem- en bestuursrechten en reserved matters heeft opgesteld. De informatieverplichtingen van de koper zijn gemakkelijker te beheren als de investeerders-, financierings- en zeggenschapsketen vóór de melding in kaart is gebracht. Een verplichting tot samenwerking tussen partijen is nuttig, maar vervangt geen intern afgesproken proces om nauwkeurige antwoorden te verzamelen.

De meldingsanalyse moet ook worden verwerkt in de bepalingen over de bedrijfsvoering tussen signing en closing. Een verwerving van aanvullende aandelen, een wijziging van stemafspraken, een benoemingsrecht voor het bestuur of een overdracht van een relevant bedrijfsmiddel tussen signing en closing kan de beoordeling wijzigen. Partijen zijn beter beschermd als de bepaling overleg vereist vóór een stap die de gemelde feiten wijzigt, en als de regeling voor verlenging van de long-stop een routinematig informatieverzoek onderscheidt van een gesprek over een wezenlijke remedie.

Sectorregels en het Europese kader

De generieke Wet Vifo staat niet op zichzelf. Voor onder meer energie en telecommunicatie gelden eigen sectorregels, en de verhouding tussen die regels en de Wet Vifo kan bepalen welk regime van toepassing is. Een doelvennootschap met meerdere activiteiten moet daarom niet uitsluitend worden ingedeeld op basis van haar meest zichtbare bedrijfsonderdeel.

Ook nieuwe of gewijzigde sectorregels kunnen een reden zijn om de regulatoire analyse actueel te houden tot en met signing en closing. Het Europese screeningkader voegt een breder beleids- en samenwerkingskader toe, maar neemt de noodzaak van een Nederlandse Vifo-analyse niet weg. Het transactietijdschema moet elke meldingsroute, de bevoegde autoriteit en de onderlinge afhankelijkheden vermelden.

Voor een lopende transactie is een matrix van één pagina het nuttigste stuk. Deze legt de activiteit van de doelvennootschap, de voorgenomen verwervingsactiviteit, elke relevante stemrechtdrempel, het toepasselijke regime, de verantwoordelijke voor de melding, het verwachte beoordelingstraject en het contractuele gevolg vast. Die matrix moet worden bijgewerkt als de structuur, investeerdersgroep of closingdatum wijzigt.