Zakelijke en professionele dienstverlening

Het behoud van sleutelfiguren vraagt om aandacht bij de structurering, niet pas bij de integratie. Draait de cliëntrelatie om de oprichter, dan moet de transactie die persoon lang genoeg vasthouden om de relaties naar de groep te laten overgaan. Daarvoor zijn er een uitgestelde koopprijs, een earn-out, een rollover in de overnemende groep en leaver-bepalingen die regelen wat er gebeurt als de oprichter voortijdig vertrekt. Die mechanismen werken alleen als zij onderling consistent zijn. Een earn-out die wordt gemeten aan de eigen cijfers van de oprichter, gecombineerd met een integratieplan waardoor die cijfers niet langer afzonderlijk beschikbaar zijn, brengt de belangen niet op één lijn maar kan juist tot een geschil leiden.

Concurrentie- en relatiebedingen bieden aanvullende bescherming, en het Nederlandse arbeidsrecht stelt strenge eisen aan de manier waarop zij worden overeengekomen. Een concurrentiebeding moet schriftelijk worden overeengekomen, en in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gelden aanvullende eisen. Een rechter kan het beding geheel of gedeeltelijk vernietigen als de werknemer onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het belang van de werkgever, en kan een vergoeding toekennen. De rechtspraak past hetzelfde regime toe op relatiebedingen. Een concurrentiebeding dat een verkoper in een koopovereenkomst aangaat, wordt weer anders beoordeeld, namelijk onder het mededingingsrecht, waarbij een kortere duur aanvaardbaar is als alleen goodwill overgaat dan als ook know-how meegaat.

Het klantenbestand is het tweede waardebestanddeel en gaat niet altijd mee. Contractsoverneming op grond van art. 6:159 BW vereist medewerking van de wederpartij, zodat een activatransactie met een grote contractportefeuille een toestemmingstraject met zich meebrengt dat doorgaans het tijdschema bepaalt. Bij een aandelentransactie blijven de contracten bij dezelfde rechtspersoon, maar raamovereenkomsten, managed service-overeenkomsten en uitbestedingscontracten met de grootste klanten bevatten vaak bepalingen over wijziging van zeggenschap die de klant het recht geven op te zeggen, opnieuw te onderhandelen of te worden geraadpleegd. De due diligence volgt daarom de omzetconcentratie en niet het aantal contracten, en de toestemmingen die ertoe doen, worden als voorwaarde opgenomen en blijven niet liggen tot na closing.

Is de klant een overheidsinstantie, dan roept een wisseling van opdrachtnemer een aanvullende aanbestedingsrechtelijke vraag op, en in arbeidsintensieve diensten kan een wisseling van dienstverlener bij een heraanbesteding zelf een overgang van onderneming vormen op grond van artt. 7:662 e.v. BW als een identificeerbare economische eenheid haar identiteit behoudt. Sommige sectorale cao's bevatten eigen contractovergangsbepalingen die een nieuwe dienstverlener verplichten personeel van de vertrekkende dienstverlener een dienstverband aan te bieden. Of contracten, werknemers en daarmee samenhangende aansprakelijkheden overgaan, wordt per geval bepaald; de koopovereenkomst moet de daaruit voortvloeiende risico's helder verdelen.

Buy-and-build is het gangbare model in accountancy, ingenieursadvies, IT-diensten, marketingdiensten en uitvaartdiensten, en dat stelt andere eisen aan goede documentatie. Een platform dat meerdere acquisities per jaar doet, heeft baat bij een standaardkoopovereenkomst, een standaardgarantiepakket en een standaardpakket afspraken met oprichters, die per doelvennootschap worden aangepast en niet telkens van de grond af opnieuw worden onderhandeld. Waar het om gaat, is consistentie binnen het programma: leaver-definities, earn-out-maatstaven en de duur van concurrentiebedingen die van de ene add-on tot de andere verschillen, worden moeilijk te beheren zodra de oprichters in dezelfde groep zitten. Of concentratietoezicht van toepassing is, wordt per transactie getoetst en niet afgeleid uit de vorige transactie, omdat een reeks acquisities de groep op enig moment in het programma over de Nederlandse omzetdrempels heen brengt.

Aan het andere uiterste raakt consolidatie in de sector ook beursgenoteerde vennootschappen, waarvoor een apart gereguleerd kader geldt voor de aankondiging, het bod en de behandeling van een resterende minderheid.

• Concurrentie- en relatiebedingen moeten schriftelijk worden overeengekomen, en bij een overeenkomst voor bepaalde tijd gelden aanvullende eisen. De rechter kan het beding vernietigen of beperken en een vergoeding toekennen voor de periode waarin het beding geldt.
• Voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan derden geldt de Waadi. Ondernemingen die arbeidskrachten ter beschikking stellen, waaronder bij detachering, payrolling en bepaalde interne uitzendconstructies, moeten voldoen aan de wettelijke registratie- of toelatingseisen, en zowel de uitlener als de inlener kan worden beboet als dat niet het geval is. Omdat de registratieplicht gefaseerd plaatsmaakt voor een verplicht toelatingsstelsel, wordt de positie getoetst aan de regels die bij closing gelden.
• Een ter beschikking gestelde arbeidskracht heeft op grond van de Waadi recht op de beloning en overige voorwaarden die gelden voor vergelijkbare werknemers van de inlener, en voor payrollwerknemers gelden aanvullende eisen voor gelijke behandeling en pensioen.
• Een inlener is op grond van het BW hoofdelijk aansprakelijk voor het loon van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, en op grond van de Invorderingswet 1990 afzonderlijk aansprakelijk voor loonbelasting en omzetbelasting. Daarom zijn geblokkeerde rekeningen en specifieke vrijwaringen gebruikelijk bij transacties met uitzendondernemingen.
• Verplichte deelname aan het sectorpensioenfonds voor personeelsdiensten en de reikwijdte van de sectorale cao's zijn terugkerende aandachtspunten bij due diligence op uitzendondernemingen, omdat een regeling die van toepassing blijkt, ook voor het verleden gevolgen heeft en niet alleen voor de toekomst.
• Voor accountantspraktijken gelden eigendoms- en zeggenschapsvereisten die voortvloeien uit de Europese accountantsregels en in de Wet toezicht accountantsorganisaties zijn uitgewerkt. Deze vereisten beperken de toegestane eigendomsstructuur van een entiteit met een accountantsvergunning en verklaren mede waarom bij consolidatie in de accountancy de controlepraktijk wordt gescheiden van de adviespraktijk.
• Voor uitvaartdiensten geldt de Wet op de lijkbezorging, die beperkt wie een crematorium mag exploiteren. Voor de vestiging van een crematorium is een omgevingsvergunning nodig en het moet binnen het omgevingsplan passen. Natura-uitvaartverzekering is een gereguleerde verzekeringsactiviteit op grond van de Wet op het financieel toezicht.
• Aandelenoverdrachten vereisen een notariële akte (art. 2:196 BW), werknemers binnen een overgaande onderneming gaan van rechtswege over op de koper volgens de regels voor overgang van onderneming, en het adviesrecht van de ondernemingsraad op grond van de WOR geldt zoals gebruikelijk.