Two-tier boards

Het bestuur bestuurt de vennootschap en vertegenwoordigt haar naar buiten. De raad van commissarissen houdt toezicht op het bestuur en op de algemene gang van zaken, en keurt bepaalde besluiten goed die in de wet en de statuten zijn vastgelegd. Op bepaalde grote vennootschappen is het structuurregime van toepassing, op grond waarvan de raad van commissarissen verruimde bevoegdheden heeft.

De bevoegdheden van elk orgaan komen uit drie bronnen, en die bronnen zijn niet onderling verwisselbaar. De wet stelt het kader, waaronder de taak van de raad van commissarissen en de besluiten die aan hem zijn voorbehouden wanneer het structuurregime van toepassing is. De statuten voegen de eigen goedkeuringsvereisten van de vennootschap toe en verlenen daaraan vennootschapsrechtelijke werking. Bestuursreglementen en, bij niet-beursgenoteerde vennootschappen, de aandeelhoudersovereenkomst regelen de rest, waaronder de gang van zaken rond vergaderingen, delegatie en de wijze waarop besluiten worden voorbereid. Een veelvoorkomend gebrek in bestaande structuren is een beperking die in het verkeerde document staat. Zo ontstaat een recht dat niet kan worden afgedwongen op de manier die partijen voor ogen hadden.

De inrichting begint bij de samenstelling. Een schriftelijk profiel dat de competenties beschrijft die de raad nodig heeft, een selectieproces dat aan dat profiel wordt getoetst, en een opvolgingsplan met gespreide zittingstermijnen bepalen of de raad van commissarissen in staat is tot het toezicht dat hem is opgedragen. Heeft de vennootschap audit-, bezoldigings- en selectiecommissies, dan volgt hun samenstelling uit dezelfde afweging, en geldt het structuurregime, dan hoort ook de betrokkenheid van de ondernemingsraad bij benoemingen daarbij.

Daarna gaat het om de vraag hoe de twee organen zich tot elkaar verhouden. Dat omvat de goedkeuringsbesluiten (reserved matters) die aan de raad van commissarissen zijn voorbehouden, de informatierechten van de raad van commissarissen en de frequentie van zijn vergaderingen, en de procedure voor tegenstrijdig belang en governance bij transacties met verbonden partijen, waaronder transacties met een aandeelhouder met zeggenschap. Elk van deze onderwerpen hoort thuis in de statuten of in de bestuursreglementen, afhankelijk van de vraag of vennootschapsrechtelijke werking nodig is. Die keuze bespreken wij uitgebreider onder Zeggenschap en besluitvorming.

Het structuurregime (art. 2:152 e.v. BW voor de NV en art. 2:262 e.v. BW voor de BV) is van toepassing als een vennootschap aan drie criteria voldoet: een geplaatst kapitaal samen met reserves boven een wettelijk vastgesteld bedrag, een ondernemingsraad ingesteld bij de vennootschap of bij een afhankelijke maatschappij, en ten minste 100 werknemers in Nederland bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen tezamen. De vennootschap doet daarvan na vaststelling van haar jaarrekening opgaaf bij het Handelsregister. Het regime wordt verplicht zodra die inschrijving drie jaar onafgebroken heeft geduurd. Is het regime van toepassing op een two-tier structuur, dan moet de vennootschap een raad van commissarissen hebben, benoemt en ontslaat die raad het bestuur in plaats van de algemene vergadering, en keurt hij een wettelijke lijst van belangrijke besluiten goed. Bij een one-tier board komen die versterkte bevoegdheden toe aan de niet-uitvoerende bestuurders. De ondernemingsraad heeft een versterkt aanbevelingsrecht voor een derde van de zetels in de raad van commissarissen.

Twee punten verdienen bijzondere aandacht. Ten eerste kan het regime door groei van toepassing worden zonder dat dit wordt opgemerkt, en volgt de verplichting om het Handelsregister te informeren en het regime in te voeren automatisch. Ten tweede bestaan er vrijstellingen en een verlicht regime, met name voor internationale holdingvennootschappen waarvan de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkt, en voor bepaalde jointventurestructuren. Beide kunnen het best vooraf worden beoordeeld en vastgelegd: bij een onjuiste beoordeling zijn benoemingen door het verkeerde orgaan aanvechtbaar.

Of een two-tier structuur werkt, hangt af van de praktijk en niet van de tekst van de stukken. Wat het verschil maakt, is eenvoudig. Een omschreven profiel en opvolgingsplan zorgen ervoor dat de samenstelling van de raad aansluit op de werkelijke risico's van de vennootschap en niet op wie er toevallig beschikbaar is. Een goedkeuringslijst die kort genoeg is om aan elk onderwerp werkelijke aandacht te geven, werkt op dezelfde manier: de lijst is er om een beperkt aantal besluiten zorgvuldig te laten beoordelen.

Vaste informatierechten die niet afhankelijk zijn van het oordeel van het bestuur, waaronder rechtstreekse toegang tot de externe accountant en tot interne audit, voorkomen dat vergaderstukken die twee dagen voor de vergadering binnenkomen de agenda bepalen. Een jaarlijkse zelfevaluatie, met ongeveer eens per drie jaar een externe beoordeling, houdt het eigen functioneren van de raad onder de loep. Voldoende vergadertijd zonder aanwezigheid van het bestuur biedt ruimte voor moeilijke gesprekken.