Openbaarmakingsverplichtingen

De Listing Act heeft de Marktmisbruikverordening gewijzigd en daarmee de systematiek van de openbaarmaking bij in de tijd gespreide processen. Een uitgevende instelling openbaart niet langer elke tussenstap van zo'n proces. Openbaarmaking is vereist bij de definitieve gebeurtenis of omstandigheid, bijvoorbeeld het ondertekenen van een bindende overnameovereenkomst of de formele goedkeuring van financiële resultaten door het bevoegde orgaan.

De verlichting van de openbaarmakingsplicht is beperkt. Informatie die kwalificeert als voorwetenschap blijft onderworpen aan de verboden op handel met voorwetenschap en wederrechtelijke mededeling, en de verplichtingen rond insiderlijsten blijven van toepassing. Bij een lopende onderhandeling doet de uitgevende instelling er goed aan haar openbaarmakingspositie te beoordelen, de vertrouwelijkheid te bewaren en gedurende het gehele proces zorgvuldig om te gaan met insiderlijsten.

De meeste openbaarmakingsfouten komen voort uit het proces en niet uit de beoordeling. Een openbaarmakingsincident begint ruim voordat de vraag naar openbaarmaking wordt gesteld. Daarom kunnen insiderlijsten, projectcodenamen, communicatiediscipline, bestuursrapportage en de openbaarmakingscommissie het best al werken voordat de gebeurtenis zich voordoet, en niet pas als reactie daarop worden opgezet.

De maatregelen die werken zijn: een schriftelijk openbaarmakingsbeleid dat aangeeft wie beoordeelt of informatie voorwetenschap is en wie toestemming geeft voor publicatie; een permanente openbaarmakingscommissie die op korte termijn kan samenkomen, omdat de beoordeling vaak binnen enkele uren nodig is; insiderlijsten die worden aangemaakt op het moment dat informatie ontstaat en niet achteraf worden gereconstrueerd; discipline rond gesloten periodes en een toestemmingsprocedure voor personen met leidinggevende verantwoordelijkheid en nauw gelieerde personen; en een lekprotocol met een vooraf opgestelde voorlopige persverklaring (holding statement).

Naast MAR vereist het regime voor substantiële deelnemingen in de Wet op het financieel toezicht melding aan de AFM zodra een belang in het kapitaal of de stemrechten van een Nederlandse beursvennootschap een wettelijke drempel bereikt, overschrijdt of onderschrijdt. De wet kent een reeks drempels, van 3 tot 95 procent. Melding is dus in beide richtingen vereist, en de meldingen worden gepubliceerd in het AFM-register.

Elke overschrijding van een drempel wordt openbaar. Bij de opbouw van een aandelenbelang bepalen de drempels het tijdschema en de vertrouwelijkheidsstrategie evenzeer als MAR, omdat elke melding publiekelijk iets zegt over zowel de intentie als de positie. De drempels moeten daarom worden doorgerekend voordat het eerste aandeel wordt gekocht.

De insiderlijst vermeldt de personen die toegang hebben tot voorwetenschap en voor de uitgevende instelling werkzaam zijn op grond van een arbeidsovereenkomst, of anderszins taken verrichten waardoor zij toegang hebben tot die informatie, waaronder bestuurders, het transactieteam en betrokken externe adviseurs. De lijst wordt onverwijld opgesteld zodra de informatie ontstaat, bijgewerkt als personen worden toegevoegd of verwijderd, en vijf jaar bewaard. Iedere op de lijst vermelde persoon wordt schriftelijk geïnformeerd over de aan de informatie verbonden verplichtingen en bevestigt die verplichtingen schriftelijk.

Personen met leidinggevende verantwoordelijkheid en nauw gelieerde personen vallen voor transacties in instrumenten van de uitgevende instelling onder een afzonderlijk meldingsregime. Personen met leidinggevende verantwoordelijkheid mogen bovendien niet handelen gedurende gesloten periodes. Een toestemmingsprocedure die wordt uitgevoerd door de company secretary of general counsel, met vastlegging van elke gegeven of geweigerde toestemming, helpt dit regime werkbaar te houden, omdat voor de beoordeling of een transactie kan doorgaan een volledig beeld nodig is van de informatie waarover de uitgevende instelling beschikt.

De openbaarmakingsverplichtingen van een beursgenoteerde uitgevende instelling reiken verder dan MAR en het regime voor substantiële deelnemingen. De corporate-governanceverklaring en de openbaarmaking van beloningsinformatie horen bij de jaarlijkse verslaggeving en worden gelezen naast de informatie die gedurende het jaar aan de markt is bekendgemaakt.

De registratie van uiteindelijk belanghebbenden in het Handelsregister vormt een afzonderlijk transparantieregime voor Nederlandse rechtspersonen; notarissen en financiële instellingen raadplegen het register bij hun eigen cliëntenonderzoek. Omdat openbaarmakingsverplichtingen binnen een vennootschap vaak bij verschillende functies zijn belegd, is het de moeite waard één overzicht bij te houden van wat is bekendgemaakt, aan wie en wanneer. Inconsistentie tussen een marktmededeling, een jaarverslag en een melding aan een toezichthouder vergroot het risico op vragen van toezichthouders.